LG-2023-21258

Lagmannsretten kom imidlertid med uttalelser knyttet til tolkning av kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav, og adgang til å vektlegge opplysninger som ettersendes etter oppdragsgivers frist for ettersending.

Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av påstått urettmessig avvisning av anbud om driftskontrakt for tunnel- vedlikehold i Vestland fylkeskommune.

Konkurransegrunnlaget inneholdt blant annet følgende kvalifikasjonskrav:

«Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider:
1. Hovedfagområdene oppdraget omfatter: drift og vedlikeholdsoppgaver av veger
2. Følgende deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet:
– tunnelvedlikehold
– renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter
– arbeidsvarsling og trafikkavvikling»

I tillegg var det tatt inn en egen bestemmelse om oppfyllelse av krav for nyetablerte foretak.

Saken inneholder en rekke tvistetemaer, hvorav de to viktigste omtales i det følgende.

Et hovedspørsmål var om BMO oppfylte kravet om erfaring fra renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter. Det var på det rene at BMO ikke hadde denne erfaringen selv, da denne type arbeider tidligere har vært utført av underleverandører. Vedlagt tilbudet var imidlertid både CV og referanseliste som viste til kompetansen til Per Olav Opedal. Opedal skulle etter planen ansettes dersom BMO ble tildelt kontrakten, og bygge opp en avdeling som skulle utføre tunnelvask. Spørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å vektlegge Opedals erfaring i kvalifikasjonsvurderingen. Lagmannsretten fant det ikke nødvendig å ta endelig stilling til denne problemstillingen, men uttalte:

«Det er vist til at anskaffelsesforskriften ikke har bestemmelser som regulerer leverandørens adgang til å støtte seg på enkeltpersoner i kvalitetsvurderingen, og det synes ikke å foreligge rettspraksis eller andre rettskilder som direkte omhandler problemstillingen. Lagmannsretten antar, som tingretten, at det antagelig ikke er grunnlag for kategorisk å se bort fra enkeltpersoners kompetanse ved fremtidig ansettelse i kvalitetsvurderingen […].»

Basert på KOFAs uttalelser i sak 2023/473 (som gjaldt oppfyllelse av kvalifikasjonskrav ved hjelp av innleid personell), er det imidlertid grunn til å anta at tilbyder i hvert fall må dokumentere rådighet over ressursene, eksempelvis i form av en forpliktelseserklæring, avtale om ansettelse eller lignende.

Lagmannsretten fant at det forelå en rekke uklarheter rundt Opedals erfaring med tunnellvask fra de siste 5 årene. Etter lagmannsrettens vurdering var opplysningene om Opedal og hans plan for gjennomføringen av det aktuelle arbeidet løselig, lite konkret og basert på uformelle og uforpliktende kontakter. Oppdragsgivers vurdering av at BMO ikke oppfylte kravet knyttet til tunnelvask var følgelig i tråd med regelverket.

En annen problemstilling gjaldt hvorvidt det var adgang til å vektlegge supplerende opplysninger som ble sendt inn etter oppdragsgivers frist for å supplere opplysninger. Tilbyder fikk én dag til å besvare oppdragsgivers henvendelse, men ble først klar over henvendelsen etter at fristen for å besvare denne var gått ut. Dette synes å skylde forsinkelser i TendSign. Lagmannsretten kom til at oppdragsgiver hadde rett til å ta de supplerende opplysningene i betraktning ved kvalifikasjonsvurderingen. Lagmannsretten påpekte at det var tale om en relativ kort tid og at avklaringene knyttet seg kun til kvalifikasjon/dokumentasjon. Det ble videre påpekt at dette ikke innebar et brudd på kravet til likebehandling. Etter lagmannsrettens vurdering fikk ikke Presis noen konkurransefordel ved å ettersende den etterspurte dokumentasjonen noen dager etter fristens utløp. Det ble videre påpekt at oppdragsgiver heller ikke var avskåret fra å sette ny frist for avklaring, tilsvarende som ble gjort i forhold til BMO.