Solidaransvar ved kjøp av eiendomsselskap stiftet ved fisjon

Mange «single purpose-eiendomsselskaper» (SPV’er) har blitt stiftet ved fisjon, typisk ved at en eiendomsbesitter med større eiendomsportefølje har fisjonert ut enkelteiendommer til nye aksjeselskaper. Selskapet som det nye selskapet skilles ut fra er i lovens forstand «det overdragende selskapet», mens det nye selskapet som overtar eiendommen er «det overtakende selskapet». Dette overtakende selskapet kan også være et eksisterende selskap, altså som ikke stiftes ved selve fisjonen, men da vil det typisk være et (tilnærmet tomt) selskap som er nylig stiftet og dermed uten historikk å snakke om. Motivasjonen bak utfisjonering av enkelteiendommer i nye selskaper kan f.eks. være risikospredning/-begrensning, eller optimalisering av eiendomsporteføljen av skatte- og avgiftsmessige årsaker i forkant av en transaksjon. Ved forhandlinger om kjøp av et utfisjonert aksjeselskap er det særlig viktig å huske på selskapets mulige solidaransvar som følge av fisjonen.

Utgangspunktet er at fisjonsplanen angir fordelingen av det overdragende selskapets eiendeler og forpliktelser, og hvert selskap er ansvarlig for oppfyllelse av de forpliktelser som tildeles selskapet iht. fisjonsplanen. Dette utgangspunktet utfylles av aksjeloven § 14-11, hvoretter overtakende selskap likevel er solidarisk ansvarlig for forpliktelsene i to tilfeller:

1. dersom det ut fra fisjonsplanen ikke lar seg gjøre å bestemme hvilket av selskapene som skal hefte for en forpliktelse (§ 14-11 annet ledd), og/eller
2. dersom overdragende selskap ikke oppfyller en forpliktelse som det etter fisjonsplanen er ansvarlig for (§ 14-11 tredje ledd).

Reglene har betydning mellom de fisjonerende selskapene, men også overfor kreditorene. Skjæringstidspunktet for hvilke forpliktelser overtakende selskap kan holdes ansvarlig for er tidspunktet da virkningen av fisjonen inntraff, slik at det overtakende selskapet ikke kan holdes ansvarlig for forpliktelser som oppstår i overdragende selskap etter dette.

Solidaransvaret etter aksjeloven § 14-11 annet og tredje ledd

Årsaken til at fisjonsplanen ikke er avgjørende for om en kreditor kan søke dekning hos overtakende selskap, er at det ved fisjonen – sett fra kreditors ståsted – skjer et tvungent debitorskifte. Dersom overdragende selskap utfisjonerer en inntektsgivende del av virksomheten sin vil fisjonen kunne innebære at kreditorene får forringet dekningsgrunnlaget sitt, ettersom de opprinnelig har ytt kreditt på grunnlag av en vurdering av inntektspotensialet og dekningsmassen til det overdragende selskapet.

Etter loven er solidaransvaret ikke tidsmessig begrenset hverken i tilfelle a) eller b) ovenfor. Tilfelle b) omtales gjerne som et subsidiært solidaransvar, og solidaransvaret er da beløpsmessig begrenset til et maksbeløp tilsvarende den nettoverdien som tilfalt selskapet ved fisjonen. Det er de virkelige og ikke de bokførte verdiene som skal være avgjørende ved fastleggelsen av nettoverdien. Forarbeidene til lovbestemmelsen synes å forutsette at overtakende selskap hefter både for overdragende selskaps betalingsevne og –vilje, slik at kreditor kan rette krav mot overtakende selskap så snart overdragende selskap ikke har oppfylt sin forpliktelse på forfallsdatoen.

Hvis det ikke lar seg gjøre å bestemme hvilket selskap som skal hefte for en forpliktelse, som beskrevet i alternativ a) ovenfor, hefter selskapene solidarisk, og kreditor kan selv velge hvilket selskap han vil rette krav mot. Dette ansvaret er ikke beløpsmessig begrenset, slik at hele kravet kan gjøres gjeldende mot ett av selskapene. En annen sak er at det selskapet som holdes ansvarlig av kreditor, avhengig av hvilket selskap som er nærmest til å dekke forpliktelsen, kan kreve hel eller delvis regress av det andre selskapet. Er det ikke mulig å avgjøre hvilket selskap som er nærmest til å være ansvarlig, er det nærliggende at fordelingen baseres på nettoverdien selskapene mottok ved fisjonen.

Hvordan håndtere solidaransvaret i forhandlingene og kjøpekontrakten?

For det første bør kjøper av et selskap som har vært overtakende selskap ved fisjon, gjennomgå fisjonsplanen for å kontrollere hvilke eiendeler og forpliktelser selskapet har rett til og ansvar for, og for å vurdere nettoverdien av det som tilfalt selskapet ved fisjonen. Sistnevnte er, som forklart ovenfor, avgjørende for å avklare omfanget av et eventuelt subsidiært solidaransvar. Ettersom eventuelle skatte- og avgiftskrav som følge av manglende skatte- og avgiftsmessig kontinuitet også er omfattet av solidaransvaret, bør kjøper for det andre kontrollere at fisjonen er gjennomført med slik kontinuitet. I denne sammenheng bør det også verifiseres at justeringsreglene i merverdiavgiftsloven er hensyntatt. Disse forholdene vil typisk være omfattet av en due diligence av selskapet.

Meglerstandarden for kjøp av eiendom i aksjeselskap, som er den mest benyttede standardkontrakten for kjøp av SPVer mellom profesjonelle parter, har en standardformulert skadesløsholdelse som normalt benyttes dersom selskapet er stiftet ved, eller etter stiftelsen har deltatt i, en fisjon. Skadesløsholdelsen innebærer at selger skal holde kjøper(/selskapet) skadesløs for ansvar etter aksjeloven § 14-11 som følge av eventuelle fisjoner som selskapet har deltatt i. Det markedsmessige er at skadesløsholdelsen har en varighet på 5 år etter overtakelse, begrunnet i at eventuelle krav som var omfattet av solidaransvaret normalt foreldes etter 3 år. Dersom det er spesielle forhold eller forpliktelser som partene er klar over at vil ha en lenger varighet, for eksempel løpende forpliktelser som i praksis har virkning som en langsiktig gjeld, bør kjøper kreve at det presiseres i skadesløsholdelsen at varigheten for disse forpliktelsene er lenger.

Merk at det ikke vil være tilstrekkelig at selger avgir en garanti om at det ikke eksisterer krav som kan medføre solidaransvar, ettersom garantibrudd er underlagt de beløpsmessige ansvarsbegrensningene i standardkontrakten. Skadesløsholdelsene er imidlertid ikke underlagt slike begrensninger, og vårt råd er derfor at kjøper bør kreve en skadesløsholdelse som nevnt ovenfor slik at kjøper er sikret full dekning for sitt tap.

Dersom partene er kjent med at overdragende selskap har forpliktelser som har lang varighet eller er av stor økonomisk betydning, kan det i kombinasjon med en slik skadesløsholdelse kreves at selger innhenter erklæringer fra kreditorene om at det utfisjonerte selskapet/SPV ikke hefter overfor kreditor. Ved at kreditor frasier seg sin rett til å gjøre krav gjeldende mot selskapet etter aksjeloven § 14-11 vil virkningen av et eventuelt solidaransvar begrenses. Fremleggelse av en slik erklæring bør som hovedregel gjøres til en gjennomføringsbetingelse i kjøpekontrakten, slik at kjøper ikke vil ha plikt til å overta aksjene før erklæringen er signert. Alternativt kan kjøper vurdere å kjøpe eiendommen direkte i stedet for å kjøpe det utfisjonerte selskapet. Dette forutsetter at kjøper klarer å overtale selger til å akseptere en slik innmatstransaksjon, til tross for at eventuell latent skatt på eiendommen da vil tas til inntekt for selger.