KOFA-sak 2022/290 og 2022/291
Tema: Ulovlig direkte anskaffelse. Ikke ileggelse av gebyr på grunn av sakens spesielle omstendigheter.
Samordna Innkjøp i Salten (bestående av bl.a. Fauske kommune, innklaget i klagesak 2022/291 og Sortland kommune, innklaget i klagesak 2022/290) gjennomførte i 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om kjøp av IKT-driftstjenester, bredbåndstjenester, konsulenttjenester og tilhørende utstyr. Bodø kommune var vertskommune for samarbeidet og ansvarlig for gjennomføringen av anskaffelsen.
Klagenemnda fant at innklagedes kjøp av kontorutstyr utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, og viste til at rammeavtalen ikke inneholdt kontraktsvilkår om pris for det aktuelle avropet. Innklagedes avrop av kontorutstyr kunne dermed ikke forankres i rammeavtalen. Den samme konklusjonen kom nemnda til i sak 2018/568, som hvor Bodø kommune var innklaget for samme forhold.
Når det gjaldt skyldkravet, fant nemnda under tvil, at de innklagede hadde utvist uaktsomhet. Det ble særlig vist til at de hadde oppfordring til å avslutte bruken av rammeavtalen da klagenemnda kom til at Bodø kommune hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse under samme rammeavtale. Sett hen til sakens spesielle omstendigheter, kom nemnda til det ikke skulle ilegges overtredelsesgebyr i saken. Det ble særlig vist til at innklagede hadde innrettet seg på en plausibel måte som deltaker i et innkjøpssamarbeid, samt at idet vertskommunen for innkjøpssamarbeidet (Bodø kommune) allerede var ilagt overtredelsesgebyr, ville den eventuelle preventive virkningen av et overtredelsesgebyr i angjeldende sak være lav.
KOFA-sak 2023/19
Tema: Saklig klageinteresse. Ulovlig utvelgelseskriterium. Ulovlig tildelingskriterium.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for prosjekt- og byggeledelse.
Klager hadde ikke deltatt i konkurransen, men hadde meldt sin interesse. Det første spørsmålet var følgelig om klager hadde rettslig klageinteresse, noe klagenemnda besvarte bekreftende.
Klager anførte at utvelgelses- og tildelingskriteriene var ulovlige fordi disse var knyttet til erfaring fra kommunale/offentlige bygg.
Selv om klagenemnda i utgangspunktet var enig med klager i at erfaring fra prosjekter i privat regi også vil kunne være relevant og ha tilknytning til ytelsen, kom nemnda til at utvelgelseskriteriet var lovlig. Nemnda fant at det i den aktuelle anskaffelsen var relevant å se hen til erfaring fra kommunale /offentlige bygg, og viste til at tjenesten som skulle anskaffes var prosjekt- og byggeledelse opp mot innklagede som byggherre og offentlig oppdragsgiver. Nemnda påpekte også at utvelgelseskriterier skiller seg fra kvalifikasjonskrav, og at utvelgelseskriteriene først og fremst skal være egnet til å skille leverandørene fra hverandre på en objektivt, ikke-diskriminerende og etterprøvbar måte.
Videre fant nemnda at tildelingskriteriet «Kvalitet» var lovlig, selv om det knyttet seg til kompetanse fra oppdrag som gjaldt kommunale/offentlige bygg. Innklagede forklarte at bakgrunnen for at kriteriet knyttet seg mot kompetanse fra oppdrag fra kommunale/offentlige bygg, var at dette stilte egne krav til beslutningsprosesser, at prosjektene var underlagt politisk styring, investeringsreglement og en prosjektmodell basert på statens prosjektmodell. Nemnda fant at dette synliggjorde at erfaring fra offentlige bygg viste en relevant kvalitet ved ytelsen, og at kriteriet således hadde nødvendig tilknytning til leveransen.
KOFA-sak 2022/1670
Tema: Tildelingsevaluering i strid med grunnleggende prinsipper.
Suldal kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ny feiebil. Klager anførte at oppdragsgiver hadde opptrådt i strid med de grunnleggende prinsippene ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver, på flere områder, ikke hadde forholdt seg til evalueringen som var angitt i konkurransegrunnlaget, noe som samlet sett utgjorde et brudd på kravet til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4. Videre ble det konstatert brudd på kravet om etterprøvbarhet ved at det var uklart hvordan innklagede hadde forholdt seg til kravspesifikasjonen opp mot underkriteriene til kvalitetskriteriet.
Kontrakt var ikke inngått i saken, og partene var uenige i om det ville være saklig grunn til å avlyse konkurransen dersom nemnda konstaterte brudd på regelverket i den prioriterte saken. Nemnda uttalte i den forbindelse at det var vanskelig å identifisere hvordan feilen kan rettes i et tilfelle hvor oppdragsgiver allerede har utøvd et ulovlig skjønn, uten å endre den opprinnelige (og lovlige) skjønnsmessige vurderingen av tildelingskriteriene. Den nærliggende løsningen ville dermed være å avlyse konkurransen.
KOFA-sak 2022/1678
Tema: Evalueringsmodell.
Innlandet fylkeskommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av næringsmidler. Klager anførte at oppdragsgiver, ved å ikke benytte skalaens ytterpunkter ved evalueringen av tildelingskriteriet «Krav til produktene», hadde brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 4.
Oppdragsgiver opplyste i konkurransegrunnlaget at de ville bruke «GRIP-modellen» som evalueringsmodell, herunder at dette var en endogen/forholdsmessig evalueringsmodell. Det var også inntatt en lenke til «GRIP-modellen» der man kunne se hvordan modellen var bygget opp og simulere hvordan den fungerte ved å fylle ut tall i skjemaet. Før tilbudsfrist ble det også gitt tilleggsinformasjon om hvordan tildelingskriteriet ville bli vurdert opp mot et tenkt idealtilbud.
Klagenemnda kom til at valgte evalueringsmodell og evaluering av tilbudene var lovlig. Klagenemnda viste til at evalueringsmetoden var klart kommunisert til leverandørene og at leverandørene kunne regne ut hvilken score de ville få. For å få toppscore på kriteriet «Krav til produktene», ville tilbyder måtte levere 100 prosent økologiske og nøkkelhullmerkede produkter, noe som Klager mente at ikke var mulig. Nemnda presiserer at bruk av en urealistisk målestokk ikke nødvendigvis vil være ulovlig, så lenge denne er klart kommunisert til leverandørene. Klagenemnda kunne heller ikke se at evalueringsmetoden ikke var egnet til å sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene ble gjenspeilet i poengscore.
KOFA-sak 2022/1665
Tema: Avvisning av tilbud. Avklaring.
Sykehusinnkjøp HF gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om kjøp av pasienttransport med stor bil. Klagenemnda kom til at valgte leverandør oppfylte minstekravene til kapasitet i kravspesifikasjonen, og anførselen om avvisningsplikt som følge av vesentlige avvik førte derfor ikke frem.
I etterkant av tilbudsfristen, henvendte oppdragsgiver seg til valgte leverandør for en avklaring av leverandørens besvarelse av kravspesifikasjonen. Avklaringen endte blant annet med at valgte leverandør tilbød en høyere maksimumskapasitet enn hva som fulgte av det opprinnelige tilbudet. Nemnda fant at avklaringen var lovlig idet den ikke hadde ført til en forbedring av tilbudet. I den forbindelse ble det vist til at anskaffelsen var en ren priskonkurranse, og at valgte leverandør oppfylte minstekrav til kapasitet på tilbudstidspunktet.
KOFA-sak 2022/1696
Tema: Avvisning av leverandør. Kvalifikasjonskrav.
Statens vegvesen gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av veiarbeider. I konkurransen ble det stilt krav om at leverandøren skulle ha et godt og velfungerende miljøstyringssystem som var gjenstand for jevnlig revisjon. Egenerklæringsskjema for tilsvarende miljøstyringssystem som på ISO 14001, EMAS, Miljøfyrtårn kunne aksepteres, forutsatt at leverandøren dokumenterte at tiltakene tilsvarer de etterspurte miljøledelsesstandardene. Videre måtte det leveres dokumentasjon på gjennomført revisjon.
I ESPD-skjemaet hadde valgte leverandør krysset av for at vedkommende oppfylte samtlige kvalifikasjonskrav. I tilbudet var det også vedlagt en bekreftelse fra Verify AS hvor det fremgikk at valgte leverandør var i en prosess med å bli sertifisert etter ISO 14001. Tilbyder hadde imidlertid verken lagt ved det etterspurte egenerklæringsskjemaet som redegjorde for at selskapet hadde et tilsvarende miljøledelsessystem eller dokumentasjon på at det var gjennomført revisjon.
Klagenemnda kom til at oppdragsgiver hadde rett til å innhente supplerende opplysninger/dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp. Klagenemnda var imidlertid uenige i at dokumentasjonen som ble innhentet bekreftet at kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet.
Klagenemnda viser til revisjonsleders anbefaling fra 4. oktober 2022 der det ble avdekket flere funn som måtte utbedres før selskapet hadde et miljøsystem som var i samsvar med standardens krav. Nemnda påpeker at de ikke kunne se at oppdragsgiver vurderte om disse funnene var utbedret før tilbudsfristens utløp. Klagenemnda kunne heller ikke se at det var dokumentert at det var foretatt en revisjon av miljøstyringssystemet.
Klagenemnda kom derfor til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til et miljøledelsessystem, og leverandøren skulle vært avvist jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 (1).
KOFA-sak 2022/1643
Tema: Oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Kvalitetssikringssystem.
Vefsn kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av vaskeritjenester. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist ettersom kvalifikasjonskravene knyttet til erfaring og kvalitetsstyringssystem ikke var oppfylt.
Kvalifikasjonskrav knyttet til erfaring ble ansett oppfylt gjennom at valgte leverandør støttet seg på sitt heleide datterselskap. Det var forhold i tilbudet som tilsa at valgte leverandør mente å støtte seg på datterselskapet. Ettersom et morselskap har instruksjonsrett over datterselskap, kunne valgte leverandør støtte seg på datterselskapets ressurser uten særskilt dokumentasjon.
Klagenemndas flertall kom imidlertid til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet knyttet til kvalitetsstyringssystem.
Leverandørene skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet gjennom «ISO 9001 sertifisering, eller tilsvarende dokumentasjon på kvalitetsledelsessystem». Valgte leverandør var ikke ISO-sertifisert på tilbudstidspunktet, men fremla «tilsvarende dokumentasjon» på kvalitetsledelsessystem.
Imidlertid var det ikke valgte leverandør, men en underleverandør (datterselskapet), som skulle utføre oppdraget. Klagenemnda delte seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om dette hadde betydning for hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet.
Flertallet fant at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om kvalitetssikringssystem, og viste til at et kvalitetssikringssystem må gjelde hele leveransekjeden, noe som også gjelder i et tilfelle hvor kontraktsarbeidene skal utføres av valgte leverandørs datterselskap. Det var ikke dokumentert at kvalitetssikringssystemet ville benyttes ved utførelsen av tjenesten, og dokumentasjonen var dermed ikke tilstrekkelig til å slå fast at kvalitetssikringssystemet var egnet til å sikre at datterselskapets ytelse ville leveres med tilstrekkelig kvalitet.
Mindretallet pekte derimot på at det var oppstilt et kvalifikasjonskrav om kvalitetssikringssystem, og at det ikke var nærmere spesifisert i kvalifikasjonskravet at systemet måtte gjelde for en spesiell type aktivitet (her vaskeritjenester). Mindretallet vek tilbake for å uttale at et uspesifisert kvalifikasjonskrav til kvalitetssikringssystem, innebærer at man basert på en tolkning av hvilke ytelser kontrakten omfatter, må vurdere om systemet gjelder de relevante ytelsene. Det ble videre pekt på at det måtte være opp til oppdragsgiver å spesifisere i konkurransegrunnlaget hvilke spesifikke ytelser systemet må dekke, dersom kravet skal gjelde lengre ned i leverandørkjeden.
KOFA-sak 2022/1584
Tema: Avlysningsplikt.
Rennebu kommune gjennomførte en konkurranse for bygging av ny brannstasjon. Spørsmålet i saken var om det forelå en avlysningsplikt.
I kunngjøringen ble det publisert en åpen tilbudskonkurranse, mens det i konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell stod at konkurransen ville gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse. I konkurransegrunnlaget het det også at konkurransen ville gjennomføres i tråd med anskaffelsesforskriften del I og III. Anskaffelsens verdi var imidlertid under EØS-terskelverdi.
Klagenemnda kom til at dette var en uklarhet som kunne ha innvirkning på utformingen av tilbudene. Dette til tross for at det i konkurransegrunnlaget var opplyst at det ikke var en garanti for dialog og at tilbyderne derfor måtte komme med sitt beste tilbud ved førstegangs innsendelse.
Videre fant klagenemnda at manglende angivelse av kontraktsvilkårene, samt manglende opplysninger om de gjeldende tiltaksklassene og godkjenningsområdene, ville ha innvirkning på deltakelsen i konkurransen. Det forelå derfor avlysningsplikt.
Flere nyheter
