LH-2003-78956

Kravet ble ansett oppfylt ettersom tilbyder både hadde bekreftet oppfyllelse av kravet, og samtidig dokumentert at det vil være mulig å oppfylle kravet med tilbudt produkt. Dette uavhengig av om produktbladet for det tilbudte produktet viste at ikke alle produktene som produseres oppfyller kravet som var oppstilt i konkurransen.

Sakens bakgrunn

Sykehusinnkjøp gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av operasjonsbord til Sjukehuset Nordmøre og Romsdal HF. Kontrakt ble tildelt Mediq AS (Mediq). En av de øvrige tilbyderne, Dico AS (Dico), klaget på tildelingen og mente at Mediq måtte avvises som følge av avvik fra kravspesifikasjonen.

I konkurransegrunnlaget var det vist til at manglende oppfyllelse av «skal-kravene» ville føre til avvisning, og det var blant annet inntatt følgende krav:

«SK15 Bordtopp skal ha mulighet til å senke beinplate over 90 grader for gyn/urologi»

Mediq krysset av for ja på kravet, og la i kommentarfeltet inn at det «bekreftes». Av besvarelsen av kravet BK12, fremgikk at «benplaten kan beveges 80° opp og 90° ned». I produktdatabladet vedlagt tilbudet var samme illustrasjon som i produktbrosjyren anvendt, men med angivelse av toleranse +/- 5 grader.

Dico anførte at tilbudet til Mediq inneholdt et avvik fra krav SK15, ettersom intensjonen til Mediq var å levere bord som kunne senkes med alt fra 85 til 95 grader. Videre ble det anført at det ikke ville være tilstrekkelig å senke bordplaten med 90,1 grader for å oppnå formålet med kravet. Det vil kun være tilfellet dersom beinplata kan senkes markert over 90 grader.

Sykehusinnkjøp mente derimot at kravet var oppfylt, og var ikke villige til å avvente kontraktsignering i påvente av en avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Dico tok derfor ut begjæring om midlertidig forføyning, og vant frem i tingretten. Sykehusinnkjøp anket kjennelsen, som ble tatt til følge av lagmannsretten.

Rettens vurdering

Lagmannsretten viste til det rettslige utgangspunktet om at tilbudet inneholder et avvik dersom det skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Det avgjørende er hvorvidt oppdragsgiveren kan kreve utførelse i tråd med det opprinnelige kontraktsforslaget. Det må følgelig foretas en tolkning av både anskaffelsesdokumentene og tilbudet.

Både konkurransegrunnlaget og tilbudet skal tolkes objektivt. Når det gjelder konkurransegrunnlaget, skal det tolkes ut fra hvordan det framstod for potensielle leverandører med stor vekt på ordlyden, men hvor også formåls- og systembetraktninger kan ha betydning. Når det gjelder tilbudet, er det realiteten som er avgjørende for tolkningen, og det er tilbyder som har risikoen for eventuelle uklarheter rundt hvorvidt tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget eller ikke.

Ved tolkning av kravet ble det vektlagt at ordlyden talte for at alt over 90 grader vil være tilstrekkelig, samtidig som verken formålsbetraktninger eller reelle hensyn tilsa en annen forståelse.

Spørsmålet var følgelig om tilbudet fra Mediq inneholdt et avvik.

Lagmannsretten innledet med å påpeke at ettersom Mediq i tilbudet bekreftet at kravet til SK15 ville bli oppfylt, har de påtatt seg en kontraktsmessig forpliktelse til å levere bord med den oppgitte egenskapen i kravspesifikasjonen. Dette er imidlertid ikke avgjørende, så fremt tilbudet lest i sammenheng reelt sett innebærer et avvik.

Lagmannsretten la til grunn at de tilbudte bordene produseres med beinplater som kan senkes med alt fra 85 til 95 grader. Lagmannsretten fant, i motsetning til tingretten, at dette ikke innebar at oppdragsgiver ikke kunne kreve oppfyllelse i tråd med kravet. Det var ingen forhold i tilbudet som rokket ved Mediqs bekreftelse om, og forpliktelse til, å levere bord i samsvar med SK15. Sykehusinnkjøp ville følgelig kunne kreve oppfyllelse i tråd med kravet, og tilbudet inneholdt derfor ikke noe avvik.

Avgjørelsen viser hvor viktig det er at det fremgår klart av tilbudet at kravet vil bli oppfylt, samt at en eventuell dokumentasjon underbygger at det vil være mulig å oppfylle kravet med tilbudt produkt.