Et bredt utvalg av nyere klagenemndspraksis redegjøres nærmere for i det følgende.
KOFA-sak 2022/548
Tema: Anførsel om ulovlig direkte anskaffelse ved vesentlig endring av kontrakt.
Innklagede inngikk i 2020 en avtale om drift av to fergelinjer, med oppstart 1. januar 2021. Klager anførte at valgte leverandørs fartøy ikke oppfylte krav oppstilt i konkurransen, og at innklagede hadde akseptert disse avvikene ved mangelfull kontraktsoppfølging. Videre anførte klager at kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse ved at det var foretatt en vesentlig endring av kontrakten.
Det første vurderingstemaet for nemnda var om kontrakten var vesentlig endret ved at innklagede hadde akseptert utskifting av tilbudt overgangsfartøy med et annet, som ikke oppfylte konkurransens krav.
Bakgrunnen for denne utskiftingen, var at covid-19-pandemien medførte bygge-problemer på verftene i Singapore, som resulterte i utsatt leveringstid for flere av valgte leverandørs fartøy under ombygging. Dette gikk igjen utover fremdriftsplanen sammenlignet med tilbudet til valgte leverandør. På denne bakgrunn gav innklagede, for en periode, dispensasjon til utskifting av tilbudt overgangsfartøy til et som ikke oppfylte konkurransens krav. Dispensasjonen fra kontraktskravene ble først gitt fra 1. januar 2021 til og med april 2021, men ble senere utvidet til 15. juni 2021.
Nemnda fant at denne utskiftingen, og tilhørende dispensasjon fra kontraktens krav, var en lovlig endring etter anskaffelsesforskriften § 28-1 bokstav d. Det ble særlig vist til at de leveringsproblemene som oppsto i forbindelse med vedvarende nedstengninger på grunn av covid-19-pandemien, ikke var noe en aktsom oppdragsgiver kunne forutse da kontrakten ble inngått. Behovet for utskiftingen var også en følge av pandemien. Endringen var dermed nødvendig på grunn av omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Utskiftingen ble heller ikke ansett for å endre avtalens overordnede karakter. I den sammenheng ble det vist til at det var snakk om en midlertidig dispensasjon fra kontraktskravene som bare gjaldt for ett fartøy. Dispensasjonen var også begrenset i tid, med en varighet på omtrent seks måneder av en kontrakt med varighet på inntil 13 år.
Det neste vurderingstemaet for nemnda var om kontrakten var vesentlig endret ved mangelfull håndhevelse av kontrakt. Heller ikke denne anførselen førte frem, idet det ikke ble påvist at innklagede hadde akseptert mislighold av kontrakten gjennom mangelfull håndhevelse.
KOFA-sak 2022/1189
Tema: Del I-anskaffelse. Brudd på kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av barnehageadministrativt system.
Nemnda fant at innklagede, ved ikke å forholde seg til tildelingskriteriet «Funksjonalitet» slik det var blitt presentert i konkurransegrunnlaget, hadde brutt kravet til forutberegnelighet. Videre fant nemnda at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandør. I tildelingsbrevet ble det vedlagt en tabell som viste leverandørenes plassering på de ulike tildelingskriteriene, men det ble ikke gitt en nærmere begrunnelse for rangeringen av leverandørene som synliggjorde hvilke kvalitative forskjeller ved tilbudene som ble vektlagt. Leverandørene hadde ved en slik begrunnelse ikke mulighet til å bedømme hvorvidt tildelingen har skjedd i tråd med regelverket. At innklagede først i forbindelse med klagebehandlingen forklarte nærmere hva som ble vektlagt i evalueringen, var ikke egnet til å gi leverandørene samme mulighet til å etterprøve tildelingsbeslutningen.
KOFA-sak 2022/1081
Tema: Del IV-anskaffelse. Vesentlig avvik og avvisningsplikt etter likebehandlingsprinsippet.
Innklagede gjennomførte en konkurranse etter forskriften del IV for å inngå rammeavtale om kjøp av heldøgns helse- og omsorgstilbud samt avlastningstilbud. I konkurransegrunnlaget var det oppstilt krav om at tjenestetilbudet til barn og unge under 18 år skulle være lokalisert i Grenland. En av de valgte leverandørenes tilbud oppfylte ikke dette kravet, og nemnda kom til at tilbudet skulle vært avvist idet dette utgjorde et vesentlig avvik. Verken del I eller del IV av anskaffelsesforskriften inneholder regler om avvisning av tilbud. Nemnda uttalte at det ut fra prinsippet om likebehandling i anskaffelsesloven § 4 følger en plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik.
KOFA-sak 2022/924
Tema: Habilitet. Prisforbehold. Manglende etterprøvbarhet knyttet til prissetting av forbehold.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av vannrenseanlegg. Det var blant annet fremmet habilitetsinnsigelser, ved at valgte leverandørs morselskap hadde utarbeidet utkast til konkurransegrunnlaget. Det var ikke holdepunkter for at valgte leverandør hadde hatt en urimelig konkurransefordel, og anførselen førte ikke frem. Klager fikk imidlertid medhold i at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist grunnet et prisforbehold om indeksregulering. Innklagede hadde også brutt prinsippet om etterprøvbarhet ved ikke å redegjøre for hvordan avviket i valgte leverandørs tilbud var priset. I den forbindelse viste nemnda til at i en situasjon hvor oppdragsgiver ønsker å ta med et tilbud med avvik videre i konkurransen, forutsettes det at dette avviket kan prissettes, samt at selve prissettingen kan dokumenteres for å ivareta leverandørenes mulighet til å etterprøve anskaffelsesprosessen.
KOFA-sak 2022/1093
Tema: Leie av lokaler.
Innklagede inngikk en kontrakt om leie av lokaler. Klager anførte at kontrakten i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt, og at innklagede derfor hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre kontrakten. Klagenemnda fant at kontrakten korrekt var klassifisert som en leieavtale, og at den dermed var unntatt anskaffelsesregelverket, jf. forskriften § 2-4 bokstav a. Som følge av at innklagede skulle leie lokalene, ble det gjort tilpasninger på eiendommen i form av blant annet installasjon av utvendig rømningsvei/trapp, omregulering av en etasje fra to boenheter til kontorlokaler, og innredning av lokalene i tråd med innklagedes ytelses- og funksjonsbeskrivelse. Innklagede ble ikke ved dette ansett å ha hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging», jf. forskriften § 4-1 bokstav d.
KOFA-sak 2022/1069
Tema: Intensjonskunngjøring. Lovlig direkteanskaffelse.
Klagen gjaldt en intensjonskunngjøring om anskaffelse av systemavtale for pasientovervåkning hjemlet i eneleverandørunntaket. Det var anført at behovet for teknisk kompatibilitet mellom de produktene som skulle anskaffes og allerede innkjøpt utstyr, innebar at kun én leverandør kunne levere de nødvendige produktene/løsningene, og at eneleverandørunntaket derfor fikk anvendelse. Klagenemnda fant at innklagede i tilstrekkelig grad hadde godtgjort at hensynet til å sikre god nok behandling av pasientene gjorde det nødvendig med et felles pasientovervåkningssystem med kompatible bestanddeler, og at dette stod i forhold til anskaffelsens formål og verdi.
KOFA-sak 2022/1096
Tema: Implementeringstid. Brudd på kravene til konkurranse og likebehandling.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av legemidler til lager, og pakking av multidose og en dose. Konkurransen ble kunngjort på vegne av en rekke andre kommuner og deres samarbeidspartnere. Totalt var det 1058 ulike enheter som skulle foreta avrop på avtalen. I konkurransen var det lagt opp til en implementeringstid på om lag tre måneder. Klager anførte at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen fordi kravet til implementeringstid var utformet i strid med kravet til konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Det ble vist til at den korte implementeringstiden ville gi eksisterende leverandør en betydelig konkurransefordel, og at andre tilbydere ikke hadde en reell mulighet til å vinne frem i konkurransen. Anførselen førte frem, og nemnda viste særlig til at avtalen før oppstart ville kreve overføring av en stor mengde sensitiv informasjon fra eksisterende til ny leverandør, samt at det ville være nødvendig med implementering av og opplæring i bestillingsløsning.
KOFA-sak 2022/913
Tema: Rådgiverhabilitet og habilitet. Avvisningsplikt.
Kunnskapsdepartementet v/Sikt gjennomførte en konkurranse med forhandling for kjøp av risikovurderingsverktøy til universitets- og høyskolesektoren. Klage anførte at valgte leverandør måtte avvises pga. deltakelse i forberedelsen av konkurransen, jf. FOA § 24-2 bokstav d. En av rådgiverne som hadde deltatt i prosjektgruppen for utredning av behovet til oppdragsgiveren, var både aksjonær, styremedlem og hovedmann bak løsningen i tilbudet til valgte leverandør.
Klagenemnda fant ingen holdepunkter for at rådgiveren hadde påvirket utformingen av anskaffelsesdokumentene på en måte som innebar at valgte leverandør fikk en konkurransefordel. Nemnda mente at også at samtlige leverandører hadde fått tilstrekkelig informasjon som tilsvarte den som valgte leverandør hadde. Det forelå etter dette ikke avvisningsplikt. Klagenemnda fant imidlertid at manglende etterprøvbarhet med hvor delaktig rådgiveren hadde vært i evaluerings- og tildelingsprosessen, utgjorde et brudd på regelverket.
KOFA-sak 2022/1039
Tema: Ulovlig direkteanskaffelse. Verdiberegning.
Klagenemnda ila Hitra kommune et gebyr på 998 280 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av barnehagebygg (12 prosent av anskaffelsens verdi). Kommunen hadde ikke foretatt en forsvarlig verdiberegning, og hadde ikke kunngjort konkurransen i tråd med reglene i forskriften del II. Kontraktssummen utgjorde seks ganger terskelverdien på 1,3 millioner kroner, og nemnda påpekte at ved et avvik av en slik størrelse, må det påvises uforutsette forhold eller andre sterke grunner for at verdivurderingen likevel skal kunne anses forsvarlig. Nemnda uttalte videre at dersom prisundersøkelser skal være grunnlaget for en forsvarlig verdivurdering, kan ikke undersøkelsen begrense seg til prisen for den billigste løsningen i markedet, men må relatere seg til markedets generelle prisnivå og produkter med kvaliteten oppdragsgiver ønsker.
Flere nyheter
