Nytt fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser 3. kvartal 2022

KOFA-sak 2022/702

Tema: Vesentlig endring i konkurransegrunnlag, og skille mellom kontrakter og ramemavtaler

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av inntil 17 operasjonsbord, hvorav 14 bord var opsjonsbaserte. Det var blant annet anført at konkurransegrunnlaget var vesentlig endret, ved at det obligatoriske kravet om hvor mange graders vinkel hode- og ryggplate skulle kunne reguleres under inngrep, ble endret fra 90 til 70 grader.

I konkurransegrunnlaget var det presisert at det at kravet var obligatorisk, skulle forstås som at manglende etterlevelse «kan medføre at tilbudt løsning avvises». Nemnda påpekte at selv om konkurransegrunnlaget kunne forstås slik at mindre avvik fra de obligatoriske kravene kunne aksepteres, fremstod det lite sannsynlig at et operasjonsbord som bare kunne reguleres til 70 graders vingel ville ha blitt akseptert slik kravet opprinnelig sto. Ettersom endringen hadde hatt betydning for hvilke produkter som kunne tilbys, og også potensielt for hvilke leverandører som kunne tilby tilbud i konkurransen, ble endringen ansett for å være vesentlig.

Det var også en anførsel knyttet til at anskaffelsen skulle ha vært kunngjort som en rammeavtale, ettersom det reelle omfanget av kontrakten ikke var fastsatt. Nemnda pekte på at anskaffelsesregelverket ikke legger direkte begrensninger på oppdragsgivers frihet til å velge mellom kontraktstype, og går deretter inn på definisjonene av hhv. rammeavtale og kontrakt i anskaffelsesforskriften § 4-1, hvor det påpekes at «En sentral forskjell mellom kontraktstypene er dermed at man ved å inngå en rammeavtale fastlegger rammer med sikte på å inngå gjensidig bebyrdende avtaler for fremtiden, mens man ved å signere kontrakt forpliktes til å levere konkrete ytelser».

Avtalen, som bestod av en hovedleveranse på tre operasjonsbord, og en betydelig større opsjon på inntil 14 tilsvarende bord, hadde visse fellestrekk med en rammeavtale. Imidlertid forpliktet innklagede seg til å kjøpe tre operasjonsbord. Ved kontraktsinngåelse ble det derfor inngått en gjensidig bebyrdende avtale, og nemnda kunne ikke se at det var feil å kunngjøre anskaffelsen som en kontrakt.

KOFA-sak 2022/867

Tema: Brudd på anskaffelsesloven § 4 ved tildelingsevalueringen

Innklagede gjennomførte an åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for renovasjon.

Tildelingskriteriene var «Pris» og «Kvalitet», hvor kvalitetskriteriet igjen var inndelt i tre evalueringskrav. Et av disse var «Bemanning og logistikk». Til besvarelsen knyttet opp mot dette, skulle tilbyderne legge ved en kort beskrivelse av hvordan oppdraget skulle løses så som reservekapasitet, beredskap ved sykdom og ferieavvikling. Videre skulle det vedlegges en oversikt over kjøretøy og utstyr som skulle brukes for oppdraget.

Under evalueringen av kriteriet hadde valgte leverandør blant annet fått uttelling for å ha tilbudt en helelektrisk renovasjonsbil, samt for inkludering av flyktninger/innvandrere på arbeidsplassen. Nemnda fant at kriteriet verken åpnet for premiering av helelektroniske biler eller for at valgte leverandør ansatte flykninger og innvandrere. Etter nemndas syn hadde ikke en normalt påpasselig leverandør grunn til å regne med at oppdragsgiver ville vektlegge slike miljøhensyn eller samfunnsansvarshensyn. På denne bakgrunn ble det konstatert brudd på kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved tildelingsevalueringen.

KOFA-sak 2022/868

Tema: Brudd på kravene til konkurranse og likebehandling ved fastsettelse av kontraktens oppstartstidspunkt

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om leie og vask av sengetøy og lignende tekstiler etter anskaffelsesforskriften del III. Avtalen omfattet leveranser til 30 ulike sykehjem.

Forut for kunngjøring hadde innklagede hatt dialogmøter med potensielle leverandører, hvor det var gitt tilbakemelding på at markedssituasjonen medførte at enkelte tekstiler hadde lang leveringstid, som også påvirket implementeringstid på en avtale.

Tilbudsfristen var satt til 18. mars 2022. Innklagede hadde fastsatt forventet oppstartstidspunkt på rammeavtalen til 1. april 2022, ca. to uker etter tilbudsfristen. Den eksisterende rammeavtalen utløp 20. april 2022. Videre var det stilt krav i konkurransegrunnlaget til at leverandør skulle ha alle nødvendige tekstiler som var omfattet av kontrakten i sin beholdning klar til oppstart. Det var også stilt krav om at leverandøren skulle organisere transporten til de over 30 ulike leveringsstedene.

Klagenemnda fant at uavhengig av om det angitte oppstartstidspunktet skulle forstås som absolutt, var det klart at man ikke kunne vente lenger enn nødvendig med å starte opp på den nye rammeavtalen. Etter klagenemndas oppfatning har innklagede lagt opp konkurransen slik at potensielle leverandører ikke ville ha tilstrekkelig implementeringstid til å bli leveringsklare innen forventet oppstartstidspunkt, og at oppstartstidspunktet derfor var konkurransebegrensende. På denne bakgrunn ble det konstatert brudd på kravene til konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Feilen var egnet til å påvirke deltakerinteressen, og kunne ikke vært rettet på annen måte enn å avlyse konkurransen.

KOFA-sak 2022/873

Tema: Avklaringsplikt ved unormalt lave priser

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om medisinsk forbruksmateriell. Klager anførte blant annet at valgte leverandørs tilbud var unormalt lavt priset, og at innklagede hadde plikt til å undersøke om den unormalt lave prisen medførte avvisningsplikt etter de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

Nemnda har nærmere redegjørelse for når undersøkelsesplikten inntrer, og uttaler at «samlet sett må terskelen for at undersøkelsesplikten inntrer anses for å være nokså høy».

Ifølge klager var ikke valgte leverandørs totalpris isolert sett unormalt lav. Imidlertid anførte klager at sammensetningen av valgte leverandørs tilbud, og da særlig den lave prisen for engangshansker, synliggjorde en risiko for at leverandøren ikke kunne gjennomføre kontrakt i henhold til sine forpliktelser. Ifølge klager utløste dette en undersøkelsesplikt. Denne anførselen førte ikke frem, og nemnda viste særlig til den leveringsplikten leverandøren uansett hadde i henhold til avtalen. Videre var det i avtalen reguleringer omkring erstatningsprodukter med tilsvarende kvalitet til samme eller lavere pris.

Nemnda uttalte videre at selv om undersøkelser etter anskaffelsesforskriften § 24-9 (1) hadde avdekket at valgte leverandør hadde priset engangshanskene spesielt lavt, så kunne ikke klager høres med sin anførsel om at valgte leverandør hadde oppnådd en urimelig konkurransefordel og skulle vært avvist. I den forbindelse viste nemnda til at leverandørene står fritt til å velge sin prisstrategi ut fra konkurransegrunnlagets føringer. Taktisk prising er ikke ulovlig, og muligheten for å prise enkeltposter lavt for å oppnå en konkurransefordel på pris var likt for alle.

KOFA-sak 2022/886

Tema: Brudd på begrunnelsesplikten

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av transporttjenester for personer omfattet av TT-tjenesten. Konkurransen var inndelt i fire delkontrakter (minibuss XXL, minibuss XL, personbil med rullestolplass og personbil), hvor det var to av delkontraktene som var tema for klagen.

Blant annet ble det anført at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten ved at begrunnelsen som ble gitt samtidig med kontraktstildelingen var mangelfull.

Klager hadde lavest pris, og hadde fått full score på flere av tildelingskriteriene i konkurransen. I begrunnelsen ble det kun overordnet vist til hvilke fordeler ved valgte leverandørs tilbud som hadde gitt uttelling, og nemnda påpekte at det i realiteten kun var alderen på kjøretøyene som var en synlig fordel ved valgte leverandørs tilbud. I en situasjon hvor klager hadde tilbudt den laveste prisen og også fått full score på andre tildelingskriterier, slik at det var svært jevnt mellom tilbudene, var ikke en slik overordnet begrunnelse tilstrekkelig til at klager – på objektivt grunnlag – kunne bedømme om tildelingsevalueringen var i tråd med anskaffelsesregelverket. Følgelig hadde innklagede brutt anskaffelsesforskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for valget av leverandør.

De øvrige anførslene første ikke frem.