LH-2022-10697
Tema: Spørsmål om krav oppstilt i ESPD-skjema var å anse som et kvalifikasjonskrav, herunder lovligheten av avvisning som følge av manglende oppfyllelse
Sakens bakgrunn
Flere kommuner gikk sammen om offentlig anskaffelse av IKT-utstyr. I ESPD-skjemaet var det under punkt «Kvalifikasjonskrav» «Tekniske og faglige kvalifikasjoner» inntatt følgende rubrikk med tekst (med tillegg av kolonner for utfylling):
«Bare for offentlige vareleveranser: I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type. Oppdragsgiver kan kreve opp til tre års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste tre år.»
En av leverandørene fylte ikke ut ovennevnte opplysninger i ESPD-skjemaet. Tilbudet fra leverandøren ble avvist fordi han ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.
Leverandøren anførte at ovennevnte krav ikke var et reelt krav til kvalifikasjoner, i det kravet ikke var tilstrekkelig presisert. Leverandøren anførte også at oppdragsgiver ikke hadde anledning til å kreve at leverandøren innga opplysningene sammen med tilbudet, og slik sett at det ikke var grunnlag for å avvise pga. manglende utfylling på tilbudstidspunktet.
Rettens vurdering
Retten kom til at ovennevnte tekst i ESPD-skjemaet måtte anses å oppstille et krav til tilbyders kvalifikasjoner. Det forhold at teksten var auto-generert fra Mercell gjennom en avkrysning av kvalifikasjonskrav, endret ikke dette.
Det neste spørsmålet var om den informasjonen som skulle fylles inn var å anse som dokumentasjon på kvalifikasjonskrav (som det var lagt opp til at ikke skulle oversendes før kontrakt inngås), eller om dette var å anse som informasjon i ESPD-skjema som måtte fylles ut for å få tilbudet sitt evaluert.
Hålogaland lagmannsrett konkluderte med at dette var å anse som informasjon som måtte fylles ut i ESPD-skjema for at oppdragsgiver skulle foreta en foreløpig vurdering av kvalifikasjoner. Oppdragsgiver hadde følgelig rett til å avvise tilbyder som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
Retten fant endelig at det ikke forelå noen uklarheter i konkurransedokumentene, og dermed sto avvisningsbeslutningen seg.
Avgjørelsen er relativt konkret, men viser hvor viktig det er at det fremgår klart av konkurransegrunnlaget hvilke krav som stilles, herunder både når og hvordan kravet skal besvares/dokumenteres. For leverandørene understreker denne avgjørelsen nødvendigheten av at leverandørene setter seg godt inn i hvilke opplysninger som må fremlegges ifm. tilbudet og hvilken dokumentasjon som eventuelt kan ettersendes på et senere tidspunkt.
LB-2022-53474
Tema: Spørsmål om arbeid som oppdragsgiver valgte å konkurranseutsette var å anse som en del av allerede tildelt kontraktsarbeid, samt spørsmål om utlysningen var i tråd med anskaffelsesregelverket
Sakens bakgrunn
En entreprenør ble i 2015 tildelt en større del av arbeidet knyttet til etableringen av Follobanen. Hovedspørsmålet i saken var om arbeider med å tilbakeføre anleggsområdet til oppdragsgiver var en del av opprinnelig kontraktsarbeider som entreprenøren skulle utføre, eller om oppdragsgiver kunne tildele dette kontraktsarbeidet til en tredjepart. Videre var spørsmålet om den etterfølgende utlysningen var i tråd med anskaffelsesregelverket.
Rettens vurdering
Borgarting lagmannsrett kom til at etter en objektiv tolkning av kontrakt, der man blant annet så hen til hvordan en normal forstandig tilbyder ville forstå denne, tilsa at oppdragsgiver sto fritt til å velge hvorvidt tilbakeføringsarbeidene skulle utføres, samt om dette skulle utføres av kontraktspart. Det var følgelig ikke i strid med kontrakten å la en tredjepart utføre disse arbeidene.
Det neste spørsmålet var dermed om konkurranseutsettingen var gjort i tråd med anskaffelsesregelverket. Bane NOR hadde utlyst konkurransen etter forsyningsforskriften.
Bane NOR er et offentlig foretak. Spørsmålet var om tilbakeføringsarbeidet var å anse som aktiviteter omfattet av forsyningsforskriften. Retten kom til at det avgjørende var formålet med anskaffelsen av tilbakeføringsarbeidet, samtidig som retten la til grunn en presumsjon om at dersom virksomheter kun utøver forsyningsaktiviteter, vil samtlige anskaffelser reguleres av forsyningsforskriften. Retten kom derfor til at konkurransen var utlyst etter forsyningsforskriften i tråd med regelverket.
Avgjørelsen er relativt konkret, og behandler i liten grad anskaffelsesrettslige spørsmål. Den viser imidlertid viktigheten av å klart definere omfanget av kontrakter og hvorvidt arbeider omtalt i kontrakten må utføres av kontraktsparten.
Kjennelse avsagt 27.06.2022 av Eidsivating Lagmannsrett
Tema: Innsyn. Bevisfremleggelse. Spørsmål om bevisverdien av evalueringsskjema fra engasjert konsulent og identiteten til evalueringsgruppens medlemmer.
Sakens bakgrunn
Installatøren Oslo AS tok ut begjæring om midlertidig forføyning mot Nesodden kommune med påstand om at kommunen skulle unnlate å inngå rammeavtale om elektrikertjenester med valgte leverandør. I forbindelse med forføyningssaken provoserte Installatøren Oslo AS fremlagt blant annet evalueringsskjema fra Innkjøpskontoret som var engasjert konsulent for anskaffelsen, og navnet til evalueringsgruppens medlemmer. Kommunen nektet å fremlegge dokumentene med begrunnelse i at disse ikke hadde bevismessig verdi i saken.
Rettens vurdering
Eidsivating lagmannsrett viste til at den som deltar i en vurdering eller beslutning normalt må finne seg i at det gjøres i åpenhet og ikke anonymt, og at navnene på medlemmene i evalueringsgruppen kan ha bevisverdi for å overprøve habiliteten til deltakerne.
Når det gjaldt evalueringsskjema kom retten til at også denne hadde bevisverdi. Lagmannsretten viste til at det i seg selv ikke ville være påfallende om det skjedde en utvikling i vurderingen av tilbudene fra Innkjøpskontoret til evalueringsgruppa sin evaluering, men at det likevel vil være relevant «om det har funnet sted endringer som framstår som spesielle, og som derfor krever en særlig begrunnelse utover det skjønnsmessige».
Avgjørelsen avklarer at det ikke vil være adgang til å sladde navnene på medlemmene i evalueringsgruppen.
Flere nyheter
