KOFA-sak 2023/229, 2023/755 og 2022/1126

Saken gjaldt anskaffelse av et kameradeteksjonsanlegg for nytt parkeringshus ved Stavanger lufthavn.

Innklagede hadde vurdert kontrakten som en bygge- og anleggskontrakt, og derfor ikke kunngjort anskaffelsen i Doffin eller TED pga. anskaffelsens verdi. Klager anførte blant annet at kontrakten reelt sett var en varekontrakt, som da oversteg EØS-terskelverdi, slik at Innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre kjøpet av kameradeteksjonsanlegg. Slik saken var opplyst, fant ikke nemnda grunn til å tilsidesette Innklagedes vurdering av at anskaffelsen var en bygge- og anleggskontrakt. Nemda vurderte hvorvidt varekjøpet eller arbeidet fremsto som den sentrale delen av ytelsen. De vektla konkurransegrunnlagets fokus på planlegging og utføring i et samarbeid med sideordnede entreprenører, og at arbeidene som skulle utføres ikke hadde en aksessorisk tiknytning til vareleveransen.

Saken gjaldt spørsmålet om Innklagede hadde foretatt en eller flere ulovlige direkte anskaffelser i tilknytning til kjøp av tjenester fra Bredbåndsfylket AS. Innklagede og flere andre kommuner i Nord-Norge hadde stiftet Bredbåndsfylket AS for å etablere og drifte nettverk i Troms. Klagenemda kom til at vilkårene for utvidet egenregi i forskriften § 3-1 var oppfylt. Avtalen var derfor ikke omfattet av anskaffelsesregelverket.

Først konstateres det at det ikke er noen «private eierandeler» i Bredbåndsfylket AS, slik at dette vilkåret for utvidet egenregi var oppfylt. Klagenemda går så over til å vurdere i hvilken grad henholdsvis kontrollkriteriet og aktivitetskriteriet er oppfylt.

Når det gjelder kontrollkriteriet i § 3-2 (1) bokstav a, og spørsmålet om det forelå «felles kontroll», viste nemnda til at forskriften for det første krever at samtlige oppdragsgivere skal være representert i det kontrollerte rettssubjektets styrende organer. Dette var oppfylt idet Bredbåndsfylket blir valgt av generalforsamlingen der alle eierkommuner er representert. For det andre er det et vilkår at det kontrollerte rettssubjektet «ikke forfølge(r) interesser som er i strid med de kontrollerende oppdragsgivernes interesser». Det var ikke anført at Bredbåndsfylket AS forfulgte interesser i strid med eiernes interesser. Tvert imot var levering av tjenester til eierne og salg opp mot operatørene i tråd med selskapets vedtektsfestede formål. For det tredje er det et vilkår at oppdragsgiverne i fellesskap utøver «bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger» i det kontrollerte rettssubjektet. Også dette vilkåret var oppfylt, og nemnda viste særlig til at aksjonæravtalen var lagt opp slik at minoritetsaksjonærene hadde en innflytelse som gjorde det mulig å ta del i kontrollen eierne utøver sammen. Kontrollvilkåret var derfor oppfylt.

Nemda går så over til å vurdere aktivitetsvilkåret, samt beregningsmetoden som følger av § 3-4. Innklagede hadde beregnet andelen av aktivitet som Bredbåndsfylket AS utførte for eierne ut fra kostnaden som var pådratt, og det sentrale for klagenemda var om dette er en egnet beregningsmetode. Nemnda påpekte at kostnadsmetoden i noen tilfeller ga en risiko for omgåelse av regelverket, ved at allokering av kostnader gir et misvisende bilde av den faktiske aktiviteten. Imidlertid fant nemnda i denne saken at til at kostnadsallokeringen ga et reelt og dekkende uttrykk for aktiviteten i Bredbåndsfylket AS. Det konkluderes derfor med at det å beregne aktivitet ut fra kostnader var en forsvarlig metode egnet til å nå formålet. Aktivitetsvilkåret var derfor også oppfylt.

Innklagede hadde inngått rammeavtaler med åtte leverandører om leie av maskiner, lastebiler og mannskap til ulike anleggsprosjekter i kommunen, og avgrenset eksplisitt mot materialkjøp innen VA og vei. Klagenemnda fant at Innklagedes kjøp av materiell ikke var hjemlet i denne rammeavtalen, og at disse avropene utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagedes anførsel om at materialkjøpene måtte sees uavhengig av rammeavtalen førte ikke frem. I den forbindelse pekte nemnda på at materialkjøpene var gjort av rammeavtaleleverandørene for å skaffe de nødvendige materialene til å gjennomføre prosjektene de var tildelt. Dette hadde skjedd etter avtale med Innklagede, fordi Innklagede ikke hadde klart å kjøpe nødvendig materiell på egne innkjøpsavtaler. For enkelte av avropene fremgikk det også av tilbudsinvitasjonen at det skulle inngis priser på nødvendige materialer. Materialkjøpene fremsto tilhørende og til dels integrert på maskinavtalene, ved at leverandørene kjøpte varene av sine underleverandører, og deretter fakturerte Innklagede for varene med påslag. Innklagede ble ilagt et overtredelsesgebyr som utgjorde ti prosent av verdien av materiellkjøpene.

Det var også anført at Innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å benytte rammeavtalene etter at den estimerte verdien var overskredet. Rammeavtalens estimerte verdi var totalt på 80 millioner kroner, og det var kjøpt tjenester over avtalene for totalt 98 349 261 kroner. Det var ikke oppgitt maksimal verdi for rammeavtalen ved kunngjøring, slik at endringsvurderingen tok utgangspunkt i den estimerte verdien. Nemnda presiserte imidlertid at all den tid formålet med rammeavtaler er å gi oppdragsgiver fleksibilitet til å tilpasse anskaffelsene det faktiske behov, kan ikke enhver overskridelse av estimert verdi anses som en endring av rammeavtalen. Imidlertid vil det gå en grense et sted, slik at også overskridelser av estimert verdi av en viss størrelse vil utgjøre en endring.

Innklagedes overskridelser på rammeavtalen utgjorde ca. 18,3 millioner kroner, eller ca. 23 prosent sammenlignet med estimert verdi. Det var derfor ikke aktuelt å hjemle overskridelsen i de minimis-reglene. Etter en konkret vurdering fant imidlertid nemnda at overskridelsen ikke utgjorde en vesentlig endring av kontrakten. Selv om den beløpsmessige overskridelsen isolert sett var betydelig, både i prosent og i absolutte tall, besto utvidelsen av at det var tildelt et begrenset antall avrop, i en rammeavtale med åtte leverandører. Utvidelsen av omfanget, både i beløp og antall avrop, fremsto dermed ikke betydelig i lys av antallet leverandører. Det var heller ikke holdepunkter for at disse avropene var av et betydelig større omfang enn det leverandørene kunne forvente. Nemnda pekte også på at rammeavtalen var kunngjort som en rammeavtale med inntil tolv leverandører, og at avropene skulle tildeles gjennom minikonkurranser. Både antallet leverandører og avropsmekanismen tilsa dermed at ingen leverandører kunne forvente, eller trengte å ha kapasitet til, å levere hele avtalens omgang.