Opsjoner og andre løsningsrettigheter til eiendom er praktiske verktøy å benytte i avtaler, for eksempel når merverdier i utviklingseiendom avhenger av offentligrettslige vedtak som ikke er kommet på plass. Det er også mye benyttet når eiendommer utvikles i flere trinn, eller det er ønskelig å begrense likviditetsbelastningen i en tidlig fase gjennom suksessiv tiltredelse og kontantutlegg. Partene forutsetter gjerne at slike rettigheter skal løpe over mange år, og det vi skal behandle her er risikoen for at rettighetene er foreldet selv om avtalen ikke er løpt ut på tid. Foreldelse i en slik situasjon vil kunne virke både overraskende for partene og føre til en fullstendig forskyvning av den kommersielle balansen i avtalen.
Er eksempelvis en opsjon på kjøp av tomt foreldet, og det blir påberopt av grunneieren, vil opsjonen ikke lenger kunne gjøres gjeldende. Har opsjonshaveren allerede gjort investeringer i tillit til at tomten kan erverves, kan foreldelse av opsjonen være dramatisk. Det er følgelig viktig å være kjent med foreldelsesregelverket, og Denne artikkelen tar for seg noen sentrale forhold man bør være bevisst knyttet til risikoen for bortfall av opsjonsrettigheter eller andre kjøperetter som følge av foreldelse.
Gjelder foreldelsesloven for opsjoner og liknende løsningsretter?
Hvorvidt en rettighet er å anse som en fordring eller ikke, vil kunne være avgjørende for om en avtalt rettighet foreldes eller ikke. Fordringsbegrepet er ikke definert i loven, og veiledning for hvorvidt rettigheten anses som en fordring eller ikke må søkes i øvrige rettskilder, herunder rettspraksis.
Fordringer (obligatoriske rettigheter) er, i motsetning til tinglige krav, gjenstand for foreldelse etter foreldelsesloven. Tinglige krav, for eksempel eiendomsrett, er ikke gjenstand for foreldelse og kjennetegnes ved at de gir en umiddelbar rett til å råde over objektet eller utøve en bruksrett til objektet uten at man trenger en tiltredelse fra tredjemenn. En fordring derimot innebærer at man har rett til å få en rådighetsrett til for eksempel en gjenstand eller eiendom. Kjøperetter som opsjoner er altså fordringer som kan foreldes etter foreldelsesloven.
Det må alltid vurderes konkret om en rettighet er gjenstand for foreldelse eller ei, og det avgjørende er ikke om den er nedfelt i en kontrakt med stort sett kontraktuelle/obligatoriske rettsposisjoner. Lagmannsrettsavgjørelsen LB-2023-2927 kan illustrere dette poenget: Saken dreide seg om hvorvidt utleier hadde rett til å kreve eiendomsskatt da den ble innført i Oslo fra og med 2017. Leiekontrakten inneholdt en bestemmelse om at utleier kunne kreve dekning for utgifter til nye skatter og avgifter (eksempelvis eiendomsskatt) fra leietaker dersom det ble innført. Lagmannsretten fant det ikke avgjørende om bestemmelsen skulle tolkes som en opsjon eller ikke, men kom frem til at den underliggende retten i kontrakten ikke var å betrakte som en fordring som var gjenstand for foreldelse. Lagmannsretten kom derfor til at foreldelsesfristen tidligst startet å løpe fra eiendomsskattevedtaket for det enkelte år. Først ved eiendomsskattevedtaket for det enkelte år vil det være stiftet en fordring som foreldes etter tre år – det skilles altså mellom den underliggende retten (ikke gjenstand for foreldelse) og det aktualiserte kravet (som foreldes).
Når starter foreldelsesfristen å løpe? Betingede og ubetingede fordringer
Forutsatt at en rettighet er å anse som en fordring i lovens forstand blir neste steg å vurdere når foreldelsesfristen starter å løpe. Av foreldelsesloven følger det at foreldelsesfristen, på tre år, starter å løpe den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve oppfyllelse (foreldelsesloven § 3 nr. 1 og § 2). Hvilken dag fordringshaveren «tidligst har rett til å kreve oppfyllelse» beror på hvordan kjøperetten er formulert i avtalen, og her oppstår det et skille mellom betingede og ubetingede rettigheter. Hvorvidt man står overfor en betinget eller ubetinget rettighet beror på en tolkning av stiftelsesgrunnlaget hvor problemstillingen er om det er adgang til å kreve retten aktualisert straks.
To eksempler til illustrasjon: (i) Opsjonshaver kan når som helst kreve å kjøpe Eiendommen for [beløp] kr/kvm, eller (ii) Når det foreligger stadfestet regulering for utnyttelse til [avtalt formål], kan Opsjonshaver kreve å kjøpe Eiendommen for beløp] kr/kvm.
Er det stilt klare vilkår eller betingelser for å utøve rettigheten, for eksempel at regulering av en eiendom er på plass før opsjonen kan påkalles, vil ikke foreldelsesfristen starte å løpe før betingelsen inntreffer. Først når betingelsen inntreffer kan man si at retten er aktualisert og foreldelsesfristen begynner å løpe. Resonnementet er slik sett overførbart fra tilfellet i Borgarting lagmannsrett (LB-2023-2927) der det ikke er den underliggende retten som foreldes, men den aktualiserte fordringen. På den andre siden har vi ubetingede rettigheter der foreldelsesfristen vil starte å løpe når rettigheten stiftes. Rettigheten vil da aktualiseres samtidig som rettigheten stiftes, og det blir i praksis ikke noe skille mellom underliggende og aktualisert rett.
Betingelsene for utøvelse av rettigheten kan knytte seg til rettighetshaverens forhold (for eksempel at rettighetshaver overtar en virksomhet e.l.) eller til mer objektive holdepunkter. Foreldelsesloven stiller ikke kvalitetskrav til disse betingelsene, men jo mer subjektivt og utydelig utformet disse betingelsene er desto større risiko vil det være for at det senere blir påberopt at retten er foreldet. Vi anbefaler derfor at det så langt som mulig formuleres klare og objektive holdepunkter som avgjør om betingelsen har inntruffet.
Er det adgang til å avtale lengre frist enn 3 år for å gjøre kjøperetten gjeldende?
Et spørsmål som har vært gjenstand for diskusjon er om partene kan avtale en særskilt frist for å gjøre kjøperetten gjeldende, som er lengre enn den alminnelige foreldelsesfristen på tre år. Rettskildene trekker i ulike retninger hva gjelder dette spørsmålet,[1] men utgangspunktet er at foreldelsesloven er ufravikelig.
Når det er tatt til orde i juridisk teori, og i enkelte rettsavgjørelser, for at foreldelse ikke er inntrådt der den underliggende avtalen løper videre, må dette, på nokså frirettslig grunnlag, leses i lys av hvor urimelige utslagene blir dersom foreldelse har inntrådt.
Kan man (gyldig) avtale andre sanksjoner som aktiveres dersom en part påberoper foreldelse?
Dersom en opsjon er tenkt å ha lengre varighet enn foreldelseslovens treårsfrist kan det spørres om partene kan vedta sanksjonsbestemmelser, som for eksempel gir rettighetshaver krav på konvensjonalbot/kompensasjon, dersom foreldelse påberopes av skyldner. I slike avtaler er det partenes intensjon og ønske at opsjonen skal vare over lengre tid.
Hvorvidt en slik bestemmelse vil være gyldig må sees i lys av foreldelsesloven § 28 som bestemmer at en skyldner ikke bindende kan vedta at foreldelse ikke skal inntre i samsvar med reglene i loven. Foreldelsesloven er altså ufravikelig til ugunst for skyldner. Bestemmelsen innebærer at man ikke bindende kan vedta at foreldelse for eksempel ikke skal inntre. Selv om en bestemmelse om kompensasjon/konvensjonalbot ved påberopelse av foreldelse vil kunne tolkes som en bestemmelse om at foreldelse ikke skal inntre, har skyldner ved en slik mekanisme fortsatt sin rett til å påberope seg foreldelse i behold. Skyldner står i en situasjon der det må velges mellom å påberope foreldelse mot en kompensasjon eller om man skal forholde seg til avtalen slik den var ment. Kompensasjonen for påberopt foreldelse vil da være en mekanisme som søker å opprettholde balansen mellom partene i lys av den inngåtte avtalen.
Etter vår vurdering er det gode grunner for at en slik mekanisme bør være gyldig. Skulle en slik mekanisme være lovlig vil en eventuell sensur av bestemmelsen måtte søkes i avtaleloven § 36 om urimelige avtaler eller NL-5-1-2 om avtaler som strider mot lov eller ærbarhet.
Pågående lovarbeider – unntak for opsjoner knyttet til boligkjøpsmodeller
Problemstillingen om foreldelse av opsjoner er viet plass i høringsnotatet av 3. juli 2023 med forslag om endringer i borettslagsloven og eierseksjonsloven for å legge bedre til rette for nye boligkjøpsmodeller (leie til eie-modell og deleie-modell). Ved de nye boligkjøpsmodellene er det viktig at forbrukeren sikres at selger ikke påberoper foreldelse og kommer seg ut av avtalen. I høringsnotatet settes derfor søkelys blant annet på hvorvidt det kan inngås en tidsbegrenset kjøpsopsjon på mer enn tre år, uten at opsjonen er gjenstand for foreldelse. I høringsnotatet tar ikke departementet endelig stilling til hvorvidt foreldelse vil inntre etter gjeldende rett, men peker på at det er en aktuell problemstilling i dag. Departementet ber derfor om innspill på alternative lovendringer som har til formål å verne forbrukeren mot dette.
Avslutning
Forståelsen av foreldelsesreglene bør stå sentralt ved formuleringen av opsjonsrettigheter og andre kjøperetter. Etter gjeldende rettstilstand bør rettighetshavere og -stiftere ha et bevisst forhold til om rettigheten er å anse som en fordring og når foreldelsesfristen eventuelt starter å løpe. I verste fall kan man risikere at en rettighet foreldes før den er aktuell å påkalle for rettighetshaver. Så er det å håpe at domstolene eller lovgiver gir en rettsavklaring slik at ingen av partene trenger å forholde seg til en slik «foreldelsesfelle» der den som påberoper foreldelse ikke har noe behov for beskyttelsen som foreldelsesreglene er ment å gi.
[1] Se for eksempel foreldelsesloven § 28 første ledd, NOU 1984:32 s. 33, forarbeidene til løysingslova (Ot.prp.nr. 49 (1993-94) s. 32, LG-2022-86556, LB-2021-101851 og TOSL-2018-15166.
