Offentlige anskaffelser 1. kvartal 2022: Nytt fra domstolene i Norge

LG-2021-84575

Tema: Erstatning for positiv kontraktsinteresse. Vesentlig avvik. Ulovlig tilbudsevaluering.

Sakens bakgrunn

Vestland Fylkeskommune v/Bybanen Utbygging avholdt en konkurranse med forhandling om delentreprise i tilknytning til bygging av bybanen i Bergen. Forbigått leverandør, Implenia Norge AS, mente at valgte leverandør, Marti Tunnelabu AG, skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra et minstekrav om at kontrakten skulle utføres med 80 % fornybar energi. Subsidiært ble det anført at oppdragsgivers tilbudsevaluering av tildelingskriteriet «oppgaveforståelse» var ulovlig.

Rettens vurdering

Første spørsmål retten tok stilling til var om tilbudet til valgte leverandør skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra krav om at all produksjon skulle utføres med minst 80 % fornybar energi. Det var enighet om at kravet var et minstekrav som oppstiller en resultatforpliktelse.

Etter en objektiv tolkning av hele tilbudet, lest i sammenheng med anskaffelsesdokumentene, kom lagmannsretten til at det ikke forelå et avvik. Lagmannsretten la blant annet vekt på at vitneforklaringer talte for at tilbudet oppfylte krav, at det stod i tilbudet at kontraktens krav til drivstoff vil overholdes, at det var krysset av for at tilbud ikke inneholdt avvik samt etterfølgende omstendigheter, herunder at kravet er blitt etterlevd i gjennomføringsfasen.

Lagmannsretten var heller ikke enig i den subsidiære anførselen om at tilbudsevalueringen var i strid med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet, eller at denne var vilkårlig, usaklig og bygget på feil faktum. Retten viste til at oppdragsgiver ikke har en plikt til å redegjøre for ethvert forhold som har inngått i evalueringen. Sett hen til at anskaffelsen gjaldt en stor og komplisert tunnelentreprise, ville også tilbudsevalueringen bli sammensatt. Det ville da være vanskelig å synliggjøre ethvert fortrinn ved de ulike tilbudene. I et slikt tilfelle kan det ikke stilles krav om at alle detaljer i vurderingen skal fremgå av begrunnelsen.

Saksøkers krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse førte etter dette ikke frem.

Hva kan vi ta med oss videre fra denne dommen?

Avgjørelsen belyser viktigheten av å få tydelig frem i tilbudet at minstekravene er oppfylt. Videre viser avgjørelsen at etterfølgende omstendigheter i gjennomføringsfasen kan bli vektlagt som et tilleggsmoment ved avviksvurderingen. Når det gjelder kravene til begrunnelsen, vil ikke ethvert forhold i evalueringen måtte inngå, særlig der det er tale om en stor og komplisert anskaffelse.

LE-2021-185098

Tema: Begjæring om midlertidig forføyning. Avlysningsrett.

Sakens bakgrunn

Romerike Avfallsforedling IKS (ROAF) avholdt en åpen anbudskonkurranse for transport og energiutnyttelse av restavfall. Etter tildeling av kontrakt tok en av leverandørene ut begjæring om midlertidig forføyning, og vant frem. Både tingretten og lagmannsretten fant at konkurransegrunnlaget var uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ettersom Stortinget hadde vedtatt at en avgift som var inntatt som en del av evalueringen av tilbudene, nå var flyttet til et annet sted i verdikjeden og derfor ikke ville gjelde. ROAF avlyste som følge av avgjørelsene konkurransen.

En av de andre tilbyderne, Norsk Gjenvinning Downstream AS, tok deretter ut ny begjæring om midlertidig forføyning med anførsel om at ROAF verken hadde rett eller plikt til å avlyse konkurransen.

Rettens vurdering

Spørsmålet var om ROAF hadde en «saklig grunn» til å avlyse konkurransen. Lagmannsretten viste til at det utvilsomt oppstod en reell rettslig usikkerhet om konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart og om det sikret forutberegnelighet og likebehandling. I tillegg forelå det på avlysningstidspunktet fremdeles en usikkerhet knyttet til om det skulle innføres en avgift eller ikke. Oppdragsgiver måtte ta stilling til spørsmålet om avlysningen raskt etter lagmannsrettens kjennelse, og kunne ikke avvente den politiske behandlingen av avgiften.

Videre vektla lagmannsretten formålet bak avlysningen, nemlig å sikre at tildelingen skjer i samsvar med regelverket, og at hensynene til forutsigbarhet og likebehandling ivaretas.

Det forelå etter dette saklig grunn til å avlyse konkurransen, og det var derfor ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.

Hva kan vi ta med oss videre fra denne dommen?

Avgjørelsen bekrefter tidligere praksis om at oppdragsgiver vil ha en avlysningsrett dersom det foreligger en reell rettslig usikkerhet,på et punkt som ikke er av bagatellmessig art.

LH-2021-145459

Tema: Tolkning av konkurransegrunnlag. Avlysningsplikt.

Sakens bakgrunn

Harstad kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling om anskaffelse av kino og bibliotek. Av konkurransegrunnlaget fremkom at det minimum måtte være 2 leverandører som ga tilbud og at konkurransen ville avlyses dersom det ikke var «tilfredsstillende markedsgrunnlag». To leverandører ble kvalifisert, men kun én av disse innga tilbud. Oppdragsgiver tildelte likevel kontrakt. Leverandøren som ikke hadde inngitt tilbud, men som var kvalifisert, krevde at tildelingsbeslutningen skulle settes til side.

Spørsmålet i saken var om oppdragsgiver, som følge av uttalelsene i konkurransegrunnlaget, hadde en avlysningsplikt, og at tildelingsbeslutningen derfor var i strid med forskriften.

Rettens vurdering

Etter lagmannsrettens syn kunne konkurransegrunnlaget ikke forstås på noen annen måte enn at kommunen forpliktet seg til å avlyse konkurranse dersom færre enn to leverandører innga tilbud. Saksøker unnlot bevisst å inngi tilbud i tillit til at konkurranse ville bli avlyst, og at kommunen da måtte utlyse en ny konkurranse med et konsept som passet bedre for selskapet. Retten fant at det var et brudd på forutberegnelighetsprinsippet å ikke avlyse konkurransen.

Lagmannsretten fant derfor at tildelingsbeslutningen var i strid med forskriften, og valgte å sette denne til side.

Oppdragsgiver anførte at de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt også må være oppfylt, noe lagmannsretten ikke var enig i. Lagmannsretten drøftet likevel vilkårene for den ulovfestede avlysningsplikten, og kom til at også disse var oppfylt.

Hva kan vi ta med oss videre fra denne dommen?

Avgjørelsen viser viktigheten av formuleringer i konkurransegrunnlaget. Leverandører baserer seg på informasjonen i konkurransegrunnlaget og forutberegnelighetsprinsippet innebærer at oppdragsgiver blir bundet av konkurransegrunnlaget. Det er dermed viktig at informasjonen i konkurransegrunnlaget og konsekvensene av denne overveies nøye.

LH-2021-141669

Tema: Erstatning for positiv kontraktsinteresse. Avlysning av konkurranse.

Sakens bakgrunn

I konkurranse avholdt av Fauske og Sørfold kommune fremkom det av kunngjøringen at det var en konkurranse med forhandling, mens i konkurransegrunnlaget var det gitt motstridende opplysninger om konkurranseform. Etter tildeling av kontrakt avlyste kommunene konkurransen med den begrunnelse at det var gjennomført forhandlinger til tross for at det av konkurransedokumentene fremgikk at det skulle være en åpen anbudskonkurranse.

Opprinnelige valgte leverandør tok ut søksmål med krav om erstatning for positiv konktraktsinteresse. Spørsmålet for retten var om det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Først for lagmannsretten gjorde kommunene gjeldende enda et forhold som saklig grunn for avlysning, nemlig uklarhet i prisskjema.

Rettens vurdering

I motsetning til Høyesterett i Fosen-linjen-saken (HR-2019-1801-A avs. 102), kom lagmannsretten til at en etterfølgende begrunnelse etter avlysningstidspunktet ikke kunne legges til grunn i vurderingen av om det var saklig grunn til avlysning. Begrunnelsen var at det ikke var nær tilknytning mellom de feil som begrunnet avlysningen og avlysningen. Det vises også til andre rettsområder der det tas utgangspunkt i den begrunnelsen som ble gitt på vedtakstidspunktet, herunder forvaltningsretten. Manglende saksbehandling av begrunnelsen ble også vektlagt. I avgjørelsen trakk domstolen også frem at betydning av å se hen til formålet med avlysningen vil bli svært svekket dersom man vektlegger en etterfølgende begrunnelse.

Videre la lagmannsretten til grunn at det må oppstilles et krav om at feilen har hatt innvirkning på deltakelsen eller utfallet for å være saklig. For dette tilfellet hadde ikke uklarheten i konkurranseformen hatt betydning for utfallet av konkurransen. Flertallet anså at det var mulig for en rimelig opplyst og normalt aktsom tilbyder å forstå at konkurranseformen var konkurranse med forhandling. Det forelå dermed ikke saklig grunn til avlysning.

Neste spørsmål var hvorvidt det forelå en reell rettslig usikkerhet som ga saklig grunn til avlysning. Domstolen påpekte at det må foreligge objektive holdepunkter for den rettslige usikkerheten. Lagmannsretten viste til at en rettslig usikkerhet ikke ble benyttet som begrunnelse for avlysning på avlysningstidspunktet, og at uklarheter i konkurransegrunnlaget ikke i seg selv medfører en rettslig usikkerhet om kommunene hadde avlysningsplikt.

Det forelå dermed ikke reell rettslig usikkerhet som ga saklig grunn til avlysning.

Lagmannsrettens fant videre at det var klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren som allerede hadde fått tildelt kontrakten, ville ha fått oppdraget dersom den ikke hadde blitt avlyst. Kommunene ble dermed dømt til å betale erstatning for positiv konktraktsinteresse på 3 millioner kroner.

Hva kan vi ta med oss videre fra denne dommen?

Avgjørelsen klargjør at en etterfølgende begrunnelse kun kan vektlegges dersom den har en nær tilknytning til de feil som var påberopt som grunn for avlysning på avlysningstidspunktet. Det fremgår også klart at en rettslig usikkerhet i seg selv, ikke vil være tilstrekkelig for å konstatere saklig grunn til avlysning.