Offentlige anskaffelser: Ny dom om konkurransepreget dialog. Avvik fra minstekrav og optimering av tilbud etter anskaffelsesforskriften § 23-9.

Sakens bakgrunn

Anskaffelsen gjaldt rammeavtale for kjøp av nettverksutstyr med tilhørende vedlikeholdstjeneste mv., og konkurransen ble gjennomført etter reglene om konkurransepreget dialog. Krav om midlertidig forføyning førte ikke frem. Lagmannsretten kom til at valgte leverandørs tilbud på tre punkter ikke oppfylte absolutte krav i konkurransegrunnlaget, men at dette var avbøtt gjennom optimering av tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 23-9 (2). Følgelig forelå det ikke avvisningsplikt av tilbudet.

Rettens vurdering

Lagmannsretten konkluderte med at valgte leverandørs endelige tilbud, før optimering, inneholdt avvik fra absolutte krav tre punkter. Avvikene var dermed «vesentlige avvik».

Lagmannsretten foretok en vurdering av hvilke typer endringer som kunne gjøres i tilbud gjennom å «optimere» det, og uttalte at dette også kunne omfatte absolutte krav. Retten viste først til bestemmelsen om konkurransepreget dialog, hvor det er mulighet for å «avklare, presisere og optimere» tilbudene etter at dialogen er avsluttet, jf. anskaffelsesforskriften § 23-9 (2).

I saken var det blant annet anført at anskaffelsesforskriften § 24-10 (2) er regulert i hvilke tilfeller oppdragsgiver kan utsette en avgjørelse om avvisning av leverandør, og at denne ikke viser til tilfeller hvor tilbudet inneholder vesentlige avvik. På denne bakgrunn viser lagmannsretten til at:

«Lagmannsretten meiner at anskaffingsforskrifta § 24-10 andre ledd ikkje kan tolkast til støtte for at absolutte krav aldri kan bøtast på ved optimering. Sjølv om ordlyden i § 24-10 andre ledd ikkje viser til § 24-8 første ledd bokstav b om vesentlige avvik, er det uklart om det blei tatt sikte på å regulera desse typetilfella. Lagmannsretten meiner at eit obiter dictum i KOFA-2021-2139 avsnitt 38 gjev støtte for dette. Lagmannsretten meiner at det faktum at det er gjeve ein generell særregel om optimering av endelege tilbod ved konkurranseprega dialog uansett tilseier at det er lite naturleg å tolka anskaffingsforskrifta § 24-10 andre ledd slik […]».

Lagmannsretten pekte på at forbudet mot konkurransevridning og forskjellsbehandling satte en avgjørende skranke for hvilke typer forbedringer som kunne foretas i de endelige tilbudet. For å vurdere om avvik fra absolutte krav kunne være gjenstand for optimering etter anskaffelsesforskriften § 23-9 (2), måtte det derfor foretas en konkret vurdering hvor spørsmålet var om det er «truleg at optimeringa fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling». I den konkrete saken var avvikene fra de absolutte kravene blitt avbøtt innenfor rammene av § 23-9 (2), og det var derfor ikke grunnlag for avvisning av valgte leverandørs tilbud.

Hva kan vi ta med oss videre fra avgjørelsen?

Avgjørelsen viser at det ved konkurransepreget dialog ikke er en ubetinget avvisningsplikt av tilbud som inneholder avvik fra absolutte krav i det endelige tilbudet. Selv om det ikke er anledning til å anta et tilbud som inneholder avvik fra absolutte krav, kan avvikene avbøtes gjennom optimering av tilbudet. Forutsetningen er at det ikke er sannsynlig at optimeringen har ført til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.

Avgjørelsen inneholder også viktige uttalelser omkring adgangen til å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik ved konkurranser med forhandling.