Krigshandlingers påvirkning av leveransekontrakter i energi- og industrisektoren

1. Overordnet problemstilling

Russlands invasjon av Ukraina skaper store bekymringer og sikkerhetsproblemer både i Europa og verden for øvrig. Krigen har også ført til at prisene på flere av verdens sentrale innsatsfaktorer, som olje, gass, stål og aluminium, har skutt i været.

Situasjonen har også ført til både prisstigning og leveranseutfordringer, noe som vil påvirke både leverandører og sluttkunder. Det gjelder spesielt leverandørens mulighet for å levere rettidig og i henhold til avtalte priser.

Hvordan bør man da som leverandør forholde seg til de forpliktelser som er inngått før situasjonen oppstod og som nå skaper utfordringer for den avtalte leveransen?

Krigshandlinger er utvilsomt et forhold som ligger utenfor både leverandøren og kundens kontroll, og vil kvalifisere som et «force majeure» forhold i seg selv. De videre virkninger av dette når det gjelder risiko for fremdrift og priskonsekvenser er likevel mer uklart, og reguleres på ulike måter i de ulike leveransekontrakter som typisk benyttes i norsk energi og industrisektor.

Et naturlig utgangspunkt er at leverandøren har risiko for at avtalt pris dekker prisstigning på råvarer, enten det er avtalt prisindeksregulering eller fastpris. En økning i material- og råvarekostnader, eller lønnskostnader, som følge av force majeure kan i utgangspunktet ikke gi grunnlag for et krav om prisjustering.

I de fleste kontrakter kan derimot leverandøren kreve vederlagsjustering dersom hans oppfyllelse vanskeliggjøres av myndighetspålegg. Dette vil typisk gjelde for pådratte merkostnader, men ikke nødvendigvis for produktkostnaden som sådan. Det er videre ikke klart om dagens økte råvarepriser er en direkte følge av selve krigshandlingene eller de etterfølgende sanksjoner mot Russland. Det er dermed uklart om leverandøren kan kreve vederlagsjustering på grunnlag av myndighetspålegg eller må forholde seg til den mer generelle force majeure- reguleringen.

Uklarheten vedrørende myndighetspålegg og force majeure, og kontraktenes fordeling av risiko ved force majeure gjør leverandørens ytelse spesielt sårbar for slike brå og uforutsette prisøkninger. Dersom kontraktens vedlegg heller ikke regulerer prisstigning på råvarer utover bestemmelsene i kontraktsvilkårene, vil slike forhold kunne ramme leverandørens oppfyllelse hardt, og i de fleste tilfeller innebære at man må levere med tap.

2. Regulering av force majeure i typiske energi og industrikontrakter

Norsk Totalkontrakt 2015 (NTK 15) er standardkontrakten som brukes for utbygginger og leveranse av større komponenter i norsk petroleumsindustri.  Kontrakten har en slik utbredelse at denne også danner basis for en rekke forenklede kontraktsvarianter for kjøp og tjenester innenfor samme sektor, og har også sin utbredelse innen fornybar energi og jernbaneprosjekter. Det er derfor hensiktsmessig å ta utgangspunkt i «hovedreguleringen» i NTK, men vær oppmerksom på at det kan finnes en rekke selskapsspesifikke varianter her.

Force Majeure er i NTK 15 definert som «en hendelse utenfor en parts kontroll som han ikke burde ha forutsett da Kontrakten ble inngått og som han heller ikke med rimelighet kan ventes å overvinne eller avverge virkningene av.»

Hovedregelen for den videre risikofordelingen følger av art 28.1-28.3 og innebærer i korte trekk at hver av partene fritas fra sine ytelsesplikter dersom disse forhindres av Force Majeure. Hver av partene må dekke sine omkostninger knyttet til hendelsen. Dette innebærer som hovedregel at en leverandør får rett på tid, men ikke kostnadsdekning ved slike situasjoner.

Bestemmelsen vil gi leverandøren en viss beskyttelse, men vil ha begrenset virkning der hvor varen eller tjenesten er mulig å utføre, men til en betydelig høyere kostnad. NTK operer i utgangspunktet med et vilkår om absolutt «hindring», selv om det nok også her må antas å gjelde en grense for oppofrelsen.

Dersom en uforutsett hendelse vanskeliggjør levering er utgangspunktet i slike kontrakter at leverandørens plikt til å levere ikke bortfaller, men hindringen kan utgjøre en endring i arbeidet som gir krav på økt vederlag eller fristjustering. Dette forutsetter likevel at de øvrige vilkårene for force majeure også er oppfylt. Prisjustering for økte råvarepriser faller imidlertid utenfor NTK sin endringsmekanisme og må søkes på andre grunnlag. Det bør likevel bemerkes at selve definisjonen av force majeure forutsetter at hindringen «med rimelighet kan ventes å overvinne(s)»

NL 17 (Alminnelige betingelser for levering av mekanisk, elektrisk og elektronisk utstyr) er en annen hyppig benyttet kontraktsstandard blant nordiske industribedrifter. NLM 19 er en tilsvarende variant og benyttes der hvor også montering er inkludert i arbeidsomfanget.

NL17/NLM 19 regulerer force majeure noe ulikt fra NTK «familien» ved å oppstille to alternative fritaksgrunner. Det må foreligge en hendelse som hindrer at avtalen oppfylles eller gjør oppfyllelse urimelig tyngende. De relevante fritaksgrunnene er videre eksemplifisert i art. 45 og angir både krig, handelsrestriksjoner, knapphet på transportmidler og alminnelig vareknapphet som slike fritaksgrunner.  Dersom oppfyllelse av avtalen fremstår som urimelig tyngende gitt dagens prisnivå, synes bestemmelsen også å kunne åpne opp for et krav om revisjon av kontraktens vederlagsformat for å avhjelpe den oppståtte urimeligheten. Sammenlignet med NTK synes revisjonsterskelen muligens å være noe lavere slik dette er regulert i NL 17.

Kolemo (Kontraktsbestemmelser for levering og montering av elektromekanisk utstyr), revisjon 3.2 eller tidligere versjoner, er en annen hyppig benyttet kontraktstandard i energibransjen. Reguleringen av force majeure i art. 26 er mer lik den vi finner i NTK, slik at en force majeure-hendelse som innebærer en faktisk hindring vil være en fritaksgrunn for egne forpliktelser. Bestemmelsen gir derimot ikke grunnlag for å påberope urimelig tyngende kostnader som fritaksgrunn, men også her må det antas å gjelde en tålegrense.

3. Alternative grunnlag for prisjustering

Dersom kontrakten ikke regulerer prisjustering direkte vil et krav måtte baseres på   den alminnelige avtaleretten med utgangspunkt i bristende forutsetninger eller kontraktsrevisjon etter avtalelovens § 36.

Forholdet mellom bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 er ikke tydelig. Det vil likevel kunne være en forskjell om et krav om prisjustering baseres på mer eller mindre faste forutsetninger for leveransen, fremfor en etterfølgende urimelig utvikling. Begge tilnærminger vil ofte innebære en helhetsvurdering og resultatet ofte vil kunne være sammenfallende. Bristende forutsetninger synes likevel å være det mest aktuelle grunnlaget i kommersielle kontrakter, selv om rettspraksis i prinsippet åpner for at begge grunnlag er anvendbare.

Etter læren om bristende forutsetninger kan et avtalevilkår revideres dersom forutsetningen som brister var motiverende for løftegiver og at det var synbart for motparten. Forutsetningen må videre være rettslig relevant hvilket beror på hvem som etter en rimelighetsvurdering bør bære risikoen for forutsetningen. I forhold til dagens ekstraordinære råvarepriser kan det være avgjørende hva som er omfanget og varigheten av ytelsen, avviket fra råvareprisene ved avtaleinngåelse og den samlede effekten på den endelige kontraktsprisen.

Det er begrenset med nyere rettspraksis på revisjon av kontraktsvilkår, særlig i større leveransekontrakter hvor de fleste uenigheter løses mellom partene. Det foreligger imidlertid noen eldre avgjørelser som kan gi en viss veiledning om terskelen for avtalerevisjon.

I Rt.1935.122 (Falconbridge) hadde to samarbeidende nikkelverk – Falconbridge i Canada og Raffineringsverket i Norge – inngått en avtale om salg av nikkel til Russland. Falconbridge solgte nikkel til Raffineringsverket som igjen solgte det videre til Russland. Nikkelprisene steg kraftig og Raffineringsverket kunne dermed videreselge til Russland for vesentlig mer enn da avtalen ble inngått. Høyesterett slo fast at Falconbridge ikke var forpliktet til den avtalte pris ettersom «markedet av helt uforutseende og utenforliggende grunnet undergikk en sådan radikal omveltning». Et interessant poeng med avgjørelsen er at terskelen for kontraktsrevisjon ble senket grunnet samarbeids- og lojalitetshensyn.

I Rt.1951.371 (Vedbolag-dommen) var spørsmålet om en kullimportør kunne fristille seg fra plikten til å levere kull til en bestemt pris pr. tonn. Krigsutbruddet i 1939 hadde ført til at pris på kull hadde steget flere hundre prosent. Leverandøren fikk her medhold i at de ikke var forpliktet til å levere til avtalt pris, men kunne kreve et tillegg til kontraktsprisen. Det var avgjørende at kontrakten var langvarig, omfattende og gjaldt et betydelig kvantum. Videre ble også de konkrete økonomiske konsekvensene for leverandøren lagt vekt på.

Til sist kan RG-1976-650 (Bergen kommunale gassverk og A/S Norske Esso) nevnes. Lenge etter avtaleinngåelse steg råoljeprisen sterkt. Esso fikk medhold i at de var ubundet av å levere lettbensin til avtalt pris. Retten la vekt på at de forhold som utløste stigningen i råoljeprisene var omstendigheter Esso ikke kunne forutse da kontrakten ble inngått. Retten presiserte at avtaleforholdet ikke hadde preg av spekulasjon, og at det er den ekstraordinære prisøkningen som må hensyntas – ikke ordinær prisstigning.

4. Oppsummering

Gjennomgangen ovenfor tilsier at de ulike kontraktene i noe varierende grad kan gi grunnlag for et krav om prisrevisjon, og hovedregelen er at det er leverandøren som bærer risikoen for kostnadene forårsaket av en force majeure-situasjon. NL 17/NLM 19 synes muligens i noe større grad å åpne opp for en revisjonsmulighet dersom leveranseforpliktelsen vil fremstå som urimelig tyngende, men det er tvilsomt om det er noen vesentlig realitetsforskjell mellom NTK, NL og Kolemo. Noe større muligheter synes å foreligge der hvor det er myndighetspålagte sanksjoner som er den direkte årsak til leveransehindringen. Likevel er det slik at dette i hovedsak vil gi grunnlag for et krav om dekning av merkostnader, men ikke nødvendigvis gi en rett til justering av prisen for innsatsfaktorene.

Et alternativt eller supplerende grunnlag vil være å påberope avtalerevisjon. Som vist over, vil terskelen for dette være høy. Likevel er det slik at dagens situasjon er uforutsett og har medført svært omfattende endringer i markedspriser og leveringstider. Slik sett er det gode grunner for å argumentere for at man her er i kjernen av de situasjoner som de alminnelige regler om avtalerevisjon er ment å dekke.