Norge har fått sin andel mislykkede IT-prosjekter. Andelen rettssaker som følge av slike prosjekter har heldigvis vært liten. For et land som Norge med begrensede ressurser er det som et utgangspunkt positivt at få konflikter ender i rettsapparatet. På den andre siden, og for det IT-rettslige fagmennesket som jeg er, representerer dommer innen IT-retten nyttig læring om hvordan våre IT-avtaler står seg i rettsapparatet. Et slikt læringspunkt er Grindgut-dommen (Grindgut) som kom høsten 2022. Her ser vi på noen sentrale problemstillinger knyttet til heving og dagbøter.
Så hva gikk Grindgut ut på? Statens vegvesen (SVV) og IBM inngikk en avtale i 2013 om levering av ny nasjonal IKT-løsning for innkreving av bompenger for alle landets bomstasjoner. Avtalen var basert på PS2000-malen som legger til rette for smidige utviklingsprosjekter. Allerede i 2015, etter 1,5 år, gikk SVV til det skritt å heve avtalen med påstand om vesentlig mislighold og antesipert vesentlig forsinkelse. IBM ble frifunnet i tingretten, og etter anke, avsa Borgarting lagmannsrett (14. oktober 2022) en dom hvor det kom frem til av hevingen var urettmessig.
- IT-Knagg 8: Heving «det er fali’ det» – tenk deg om!
Jeg stjeler litt fra Ludvig i Flåklypa, men skal du heve en IT-kontrakt på bakgrunn av mislighold så bør du tenkte deg godt om og vurdere de mulige konsekvensene. Både i Grindgut og i lagmannsrettsdommen fra 2021 mellom Felleskjøpet og Infor (ERP-prosjekt), så tapte kunden etter å ha hevet kontrakten på bakgrunn av påstand om mislighold knyttet til forsinkelse. Konsekvensen av urettmessig heving var kostbar og fortsatt fikk ikke kunden en leveranse.
I begge dommer så var det ikke tvil om at prosjektet var forsinket. De relevante spørsmålene i Grindgut var derfor snarere hvem som var ansvarlig for hvilke deler av forsinkelsen og deretter når ville prosjektet faktisk kunne bli levert for å vurdere det antesipert misligholdet. Lærdommen er at IT-prosjekter er komplekse og oftest avhengig av begge parter for å lykkes. Dermed er det sjelden lett å plassere og dokumentere ansvaret for en forsinkelse på en part, og heving blir enda vanskeligere.
Vurder alternativene til heving. Kan prosjektet avsluttes på en annen måte, er det noe verdi i delleveranser eller har kontrakten avbestillingsmekanismer? Selv om avbestilling kan ha en kostnad, kan denne kostnaden være betydelig mindre enn en hevingskonflikt som ender i rettssalen. Saksomkostningene i de to siste IT-dommene har vært betydelige. Hevende part ble dømt til å betale saksomkostninger på over 36 MNOK i Grindgut og 50 MNOK i Felleskjøpet-dommen, og de kom i tillegg til erstatningen i hver sak på respektive 235,5 MNOK og 84 MNOK.
- IT-Knagg 9: Heving og fristforlengelser
I spesielt smidige IT-prosjekter, så er samhandlingen mellom partene avgjørende for å sikre fremdrift. Det er vanskelig å skylde på kun en part, og ved vurderingen av om det foreligger hevingsgrunnlag bør den hevende part sikre seg objektive vurderinger og dokumentasjon. Grindgut-dommen gir flere eksempler på forhold som kan gi grunnlag for fristforlengelse for leverandøren. Eksempelvis:
- Den annen parts manglende medvirkning. Hvis den annen part ikke har medvirket og det har påvirket fremdriften, vil det kunne innebære at milepæler forskyves. Har ikke kunden bidratt til å prioritere funksjonalitet eller spesifisere krav, vil ikke leverandøren kunne gå i gang med konstruksjonsfasen.
- Endringer av prosjektet/økt kompleksitet. Hvis prosjektet endres og kompleksiteten øker, vil det gi grunnlag for å forskyve milepæler. Det vil kunne innebære behov for økt testing og dokumentasjon.
- Ferier, frys-perioder og andre stopp. De fleste virksomheter har perioder hvor aktiviteten opphører av forskjellige grunner, slik som ferier. Banker har eksempelvis en IT-frys-periode for å unngå endringer i en hektisk førjulsperiode. I andre tilfeller så starter ikke prosjektet opp slik som opprinnelig avtalt, eksempelvis fordi det har kommet utsettende klager i offentlige anskaffelser.
- En parts urettmessig underkjennelse av milepæler. Når konfliktnivået øker i et prosjekt kan viljen til å godkjenne leveranser bli satt på prøve og innebære en urettmessig underkjennelser av milepæler.
- Endringsordre og ansvar for fristforskyvning. Et annet element er betydningen fristforlengelser som ikke er synliggjort i endringsordre. Det kan også være at forlengelsen er leverandørens ansvar hvis det ikke er bedt om fristforskyvning.
I Grindgut innebar slike forhold at leverandøren fikk en fristforlengelsen på 250 dager i forhold til avtalte milepæler.
- IT-knagg 10: Heving og beregning av forventet forsinkelse
Spørsmålet i Grindgut var om den antesiperte forsinkelsen ville gå ut over de 250 dagene med fristforlengelse. Lagmannsretten kom, etter en vurdering, til at IBM realistisk sett kunne ha ferdigstilt konstruksjonsfasen 242 dager etter siste omforente milepælsdato. Spørsmålet er likevel hvordan partene skal beregne «farten» i et IT-prosjekt?
IBM ble trodd på at farten ville øke frem mot milepælene, mens SVV ikke fikk gjennomslag for at historisk fart (eller forsinket fart) ville tilsi et antesipert mislighold. I dette ligger en vesentlig lærdom om tidlig å sikre dokumentasjon på planen for leveranser, samt å følge opp denne. Still derfor krav til prosjektledelsen og rapportering.
Partenes forståelse av forsinkelse kan her være en risiko. Leverandøren kan mene at det foreligger realistiske planer for å øke leveranseevnen, ved eksempelvis å tilføre mer ressurser mot slutten av prosjektet, mens kunden kun ser historisk på tidligere forsinkelser og manglende leveranseevner. Leverandøren bør kunne få mulighet til å korrigere sin leveranse, men hvor langt strekker dette seg? Dette kommer spesielt på spissen i IT-prosjekter hvor avhengigheter mellom funksjonalitet kan innebære at mange delleveranser er «nesten» ferdige, men er ikke godkjent før mot slutten av leveransen når andre avhengigheter kommer på plass og kan testes. Enighet og avtale om hvordan farten i prosjektet skal måles og følges opp er derfor viktig.
- IT-knagg 11: Heving og formalia – husk å følge kontrakten og respekter varsling
Til slutt i hevingsprosessen, er det viktig at partene følger kontraktens formelle plikter ved heving. Fra Felleskjøpet-dommen så kan det utledes at selv om leverandøren var forsinket så hadde ikke kunden oppfylt varslingsplikten i kontrakten før heving. Skal du gjennomføre et såpass drastisk steg i en kontrakt som å heve kontrakten, må du selv lojalt følge kontrakten. Det kan innebære at motparten må varsles skriftlig og gi en tilstrekkelig spesifikk beskrivelse av grunnlaget for varselet så leverandøren får tid til å rette misligholdet. Selv vesentlig mislighold vil ikke frigjøre den hevende part fra sine plikter etter kontrakten. Tilsvarende kan det være andre formelle plikter og frister som må følges. Gjennomgå kontrakten og dokumenter de enkelte steg og handlinger.
- IT-knagg 12: Heving og dagbøter
Så en lærdom, eller snarere en refleksjon, knyttet til bruken av hevingsklausulen i IT-kontrakter når maksimal dagbot er nådd. Etter de fleste IT-kontraktsmalene følger det at kunden har rett til å heve kontrakten når maksimal dagbot er nådd og av malene følger det når leverandøren er maksimalt 100 dager forsinket. Mitt spørsmål er om dette er en hensiktsmessig regulering av en IT-utviklingsavtale hvor begge parter har investert betydelig med tid og ressurser. Både er det vanskelig å vurdere om forsinkelsen ensidig skyldes den ene eller den andre part, som nevnt over, men i tillegg vil de fleste parter ha behov for å finne en løsning fremfor å gå i konflikt med hverandre. Derfor vil partene oftest søke å finne en løsning og fremforhandle alternativer. Dermed risikerer kunden å frafalle eller miste hevingsretten hvis den ikke er benyttet i rimelig tid etter at maksimal dagbot er oppnådd. Spørsmålet er om denne type klausul burde endres, spesielt i IT-prosjekter, hvor partene plikter å samhandle og hvor ansvarsdelingen ikke er enkel. Alternativer, eller tillegg, hvor partene plikter å fremforhandle løsninger innenfor en begrenset periode kan være en handlingsplikt som følge av at maksimal dagbot er oppnådd, etterfulgt av en åpning for terminering med definerte kommersielle konsekvenser uten at hevingsklausulen kommer i spill. Da unngår vi kanskje konflikter og saksomkostninger.
GRETTE TEKNOLOGI OG DIGITALISERING: NYHETSBREV | FROKOSTMØTE: Ønsker du å få tilsendt våre korte nyhetsbrev innen IT og personvern, så kan du sende en mail til pele@grette.no. Tidligere IT-Gruk’er er tilgjengelige på Grettes nyhetssider.
