Eidsivating lagmannsretts dom av 10. desember 2020 – Dokumentering av plunder og heft-krav

Når det gjaldt HABs krav for plunder og heft, var hovedproblemstillingen for lagmannsretten om HAB – på bakgrunn av de krav til dokumentering av årsakssammenheng som Høyesterett i HR-2019-1225-A har stilt – hadde ført tilstrekkelig bevis for årsakssammenhengen mellom forhold byggherren har ansvaret for og det økonomiske tapet HAB anførte å ha lidt. Kravet til dokumentering av årsakssammenheng er i høyesterettsdommens avsnitt 66 oppsummert som følger:

«Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.»

Etter lagmannsrettens syn hadde HAB ikke ført tilstrekkelige, tidsnære bevis for at byggherrens forhold forårsaket hindringer for entreprenørens produksjon (trinn en av fastsettingen av årsakssammenheng). Fylkeskommunen ble derfor frifunnet for HABs totale krav.

HABs generelle anførsler

HAB krevde for lagmannsretten erstatning for plunder og heft og forsering fastsatt etter rettens skjønn. Samlet tilleggsvederlag for plunder og heft var på 23 millioner kroner.

Generelt gjorde HAB gjeldende at prosjektet var beheftet med store produktivitetsforstyrrelser som alle kunne tilbakeføres til byggherrens forhold, og at det var liten tvil om at selskapet var blitt påført store merkostnader som følge av disse forholdene. Videre ble det anført at det vil være umulig å bevise de økonomiske konsekvensene av hvert byggherreforhold når mange byggherreforhold virker sammen, og at Høyesteretts dom heller ikke krever det. Entreprenøren skal stilles økonomisk i den situasjonen han ville vært om byggherreforholdene tenkes borte. Bevistemaet blir da konsekvensene av de samlede virkningene av byggherreforholdene.

Fylkeskommunens generelle anførsler

Fylkeskommunen gjorde på sin side gjeldende at HAB ikke hadde ført tilstrekkelig bevis for årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og de påberopte merutgiftene i samsvar med Høyesteretts krav. Fylkeskommunen mente HABs krav var basert på et skjønn som ikke kan etterprøves, og at HAB heller må sannsynliggjøre årsakssammenhengen med begivenhetsnære bevis. De tidsnære bevisene som var fremlagt i saken, var ikke egnet til å underbygge at HABs arbeid ble forhindret av de anførte byggherreforholdene.

Hvilken lærdom kan man ta med seg fra dommen?

Dommen viser etter vårt syn at entreprenørsiden i fremtiden må jobbe grundig for å vinne frem med plunder og heft-krav. Lagmannsretten tolker Høyesteretts HAB-dom til at det nå stilles strengere krav til dokumentasjon av plunder og heft-forhold underveis i entrepriseprosjektene enn det som har vært krevd i mange tidligere rettsavgjørelser. Dette selv om HAB-dommen etter lagmannsrettens syn ikke innebærer noen endring av rettstilstanden.

Ved dokumenteringen tillegges begivenhetsnære bevis betydelig større vekt enn bevis og beregninger utarbeidet i ettertid. Generelle erfaringstall skal primært være et supplement til mer konkrete bevis, og vil derfor først og fremst ha betydning ved vurderingen av hvilke merutgifter entreprenøren er påført som følge av byggherreforholdene (trinn to av fastsettingen av årsakssammenheng).

Beregninger hvor det tas utgangspunkt i en differanse mellom den totale kontraktssummen etter fradrag for materialkostnader og de delene av kontraktssummen som ikke er påvirket av byggherreforholdene vil ikke lenger være tilstrekkelig. Heller ikke beregninger hvor byggherreforholdene er gruppert i ulike kategorier, er etter lagmannsrettens oppfatning egnet til å oppfylle Høyesteretts krav. Det samme gjelder der det er henvist til prosesskoden for dokumentering av hvilke arbeidsoperasjoner som påvirkes av byggherreforholdene. Sistnevnte oppfyller etter lagmannsrettens syn ikke Høyesteretts krav til konkretisering av de arbeidsoperasjonene som er påvirket av byggherreforholdene.

Selv om fastsettelsen av et konkret effektivitetstap i praksis er umulig å anslå uten bruk av skjønn, er rommet for dette skjønnet etter lagmannsrettens syn snevret inn gjennom Høyesteretts dom. Det stilles strengere krav til bevisene som underbygger skjønnsutøvelsen, slik at det er mulig å overprøve det skjønnet som ligger til grunn for beregningene.