Brudd på kravet om «tilstrekkelig byggetid» får ikke betydning i forholdet mellom partene

Sakens bakgrunn

Den 7. juni 2022 avsa Høyesterett sin avgjørelse i den mye omtalte byggetidssaken mellom Statens vegvesen og Veidekke.

Partene inngikk i 2015 en kontrakt om levering av K10 Svegatjørn-Fanavegen, en del av nye E39 mellom Bergen og Os. Entreprisen omfattet blant annet levering av to tunneler; herunder Lyshorntunnelen. Kontraktssummen var på om lag 2,3 milliarder kroner, og var på signeringstidspunktet den største veikontrakten i norgeshistorien.

I tillegg til dato for ferdigstillelse inneholdt kontrakten 11 delfrister. Veidekke overleverte veien til avtalt sluttfrist, men Veidekke hadde underveis i arbeidet oversittet fire dagmulktsbelagte delfrister. Delfristene var alle knyttet til byggingen av Lyshorntunnelen.

I sluttoppgjøret gjorde Statens vegvesen fradrag for krav om dagmulkt. Dagmulktskravet utgjorde om lag ti prosent av den totale kontraktssummen, om lag MNOK 230. Veidekke hevdet på sin side at delfristene var i strid med kravet til tilstrekkelig byggetid i byggherreforskriften § 5, og krevde derfor at fristene måtte settes til side.

Spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om et eventuelt brudd på kravet til tilstrekkelig byggetid skulle tillegges privatrettslig virkning i kontrakten mellom Statens vegvesen og Veidekke.

Høyesteretts vurdering av spørsmålet – ingen av de anførte grunnlagene førte frem

Høyesterett kom, på samme måte som tidligere instanser, til at et brudd på byggherreforskriften § 5 ikke får betydning for avtaleforholdet mellom partene. Avgjørelsen ble avsagt med dissens 4-1.

Høyesterett vurderte hvorvidt de dagmulktsanksjonerte delfristene kunne settes til side eller revideres med utgangspunkt i fire ulike rettslige grunnlag:

1) Norske Lov 5-1-2,

2) Lojalitets- og effektivitetsprinsippet i EØS-avtalen,

3) Partenes kontrakt, NS 8406 og

4) Avtalelovens § 36.

Ingen av disse grunnlagene førte til at de dagmulktsanksjonerte delfristene i kontrakten kunne settes til side eller revideres.

Det første Høyesterett vurderte var hvorvidt Norske Lov 5-1-2 kunne gi grunnlag for å sette til side eller revidere dagmulktsfristene i kontrakten. Basert på rettspraksis og juridisk teori slo Høyesterett fast utgangspunktet om at offentligrettslige regler ikke har privatrettslige konsekvenser. I den konkrete vurderingen uttalte Høyesterett følgende om byggherreforskriften og dens formål:

«Byggherreforskrifta inneheld ikkje føresegner om ugyldigheit i avtaleforholdet mellom byggherren og entreprenøren. Det er heller ikkje haldepunkt for at lovgjevaren har meint eller føresett at brot på forskrifta skal ha privatrettslege verknader. Føremålet med byggherreforskrifta er å verne arbeidstakarane ved at det blir teke omsyn til sikkerheit, helse og arbeidsmiljø på byggje- eller anleggsplassar ved planlegginga, prosjekteringa og utføringa av byggje- eller anleggsarbeid, jf. forskrifta § 1. Vern av byggherrens eller entreprenørens økonomiske interesse kan ikkje seiast å vera ein del av føremålet med forskrifta.»

Høyesterett oppsummerte sin vurdering av Norsk Lov 5-1-2 med at privatrettslig ugyldighet ikke er nødvendig for å sikre effektiv håndheving av byggherreforskriften. Det ble videre nevnt at den økonomiske konsekvensen av å nekte å utføre arbeid som er strid med offentligrettslige krav i henhold til NS 8406 følger risikofordelingen ellers i kontrakten, samt at ble vist til anskaffelsesrettslige hensyn til støtte for tolkningsresultatet.

Heller ikke lojalitets- og effektivitetsprinsippet i EØS-avtalen artikkel 3 kunne etter Høyesteretts syn føre til at byggherreforskriften måtte gis privatrettslig virkning. Ettersom entreprenøren er ikke vernet direkte av direktivet og man i Norge har et offentligrettslig sanksjonssystem konkluderte Høyesterett med at dette var tilstrekkelig for å oppfylle EØS-avtalens krav.

For det tredje åpnet ikke heller ikke partenes avtale, NS 8406, opp for at det i en situasjon som dette kunne kreves fristforlengelse. Høyesterett knyttet løsningen blant annet opp mot funksjonsfordelingen i entrepriseretten:

« […] For det andre er lovlegheita av den avtalte byggjetida ikkje eit forhold som byggherren etter kontrakten har risikoen for. Entreprenøren tek i kontrakten på seg risikoen for byggjetida, jf. NS 8406 punkt 17 fyrste avsnitt. Den økonomiske risikoen ved å utføre arbeidet lovleg, innan dei avtalte fristane, ligg på entreprenøren.»

Kontraktsbestemmelsen kunne heller ikke tolkes utvidende til også å omfatte et bortfall av delfristene, da dette ville være et langt steg bort fra det som ellers følger av risikofordelingen og strukturen i kontrakten.

Det fjerde og siste spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om det var urimelig å gjøre avtalen gjeldende etter avtaleloven § 36. Heller ikke dette førte frem. Høyesterett konstaterte her kort og godt at terskelen for ugyldighet eller avtalerevisjon er svært høy, og la vekt på at entreprenøren allerede før kontraktsinngåelsen hadde vært klar over utfordringene med delfristene i tidsplanen. Det var da ikke grunnlag for å konstatere ugyldighet eller revidere avtalen med hjemmel i avtaleloven § 36.

Oppsummert kom Høyesterett altså til at de dagmulktsanksjonerte delfristene i entreprisekontrakten

ikke kunne settes til side eller revideres hverken etter NS 8406, Norske Lov 5-1-2, EØS-retten eller avtalelovens § 36.

Dissensen – mindretallets syn på spørsmålet

En av dommerne mente imidlertid at Veidekkes anke skulle ført frem, og at de avtalte dagmulktsbelagte fristene var ugyldige så langt de forkortet den minstetiden for levering av arbeidene som var fastsatt i byggherreforskriften § 5. Dette til tross for at det anerkjennes flere innvendinger mot et slikt resultat.

Ut fra en tolkning av Norske Lov 5-1-2 måtte fristene ifølge den dissenterende dommeren i slikt tilfelle forlenges, slik at «motstriden mellom kontrakten og forskriften bortfaller». Statens vegvesens ville da ikke hatt krav på dagmulkt i denne forlengelsesperioden. På denne måten ville forskriftsbestemmelsen etter mindretallets syn blitt effektiv.

Avgjørelsens betydning

Avgjørelsen medfører at brudd på byggherreforskriftens regler som det klare utgangspunkt ikke vil ha betydning for kontraktsforholdet mellom partene. Dette er i tråd med tidligere rettspraksis og juridisk teori om at brudd på offentligrettslige krav ikke har privatrettslige konsekvenser.

Saken har over de siste årene satt søkelyset på byggherrens vurdering av byggetiden og at denne skal være tilstrekkelig etter byggherreforskriften. Selv om Høyesterett nå har konkludert med at brudd ikke får betydning for kontraktsforholdet mellom partene, er det likevel viktige læringspunkter som byggherren bør ta med seg fra dette – og da kanskje først og fremst fra lagmannsrettens vurdering av hva som ligger i kravet til tilstrekkelig byggetid i byggherreforskriften.

For å sikre oppfyllelse av byggherreforskriftens krav om tilstrekkelig byggetid må det foretas en konkret vurdering av hvilken tid som, basert på byggherrens skjønn, er nødvendig for å utføre det planlagte arbeidet. Byggherren må nå, etter oppdatering av byggherreforskriften, også sørge for å dokumentere sin vurdering i tilstrekkelig grad for å sikre etterprøvbarheten av vurderingen.

Hvorvidt avgjørelsen vil påvirke deltakelsen i fremtidige konkurranser, særlig hvor det er avsatt knapp byggetid eller hvor vurderingen av byggetiden er uklar vil bli interessant å følge med på. At avgjørelsen gjør det så klart som den gjør at entreprenøren fra kontraktsinngåelsen vil være ansvarlig for byggetiden kan gi flere entreprenører grunn til å tenke seg om både en og to ganger dersom risikoen i forhold til byggetid vurderes som stor.

I avgjørelsen fra lagmannsretten ble det nevnt at enkelte av tilbyderne stilte spørsmål ved delfristene allerede i konkurransefasen, men at dette ikke medførte noen endring av fristene. Det er ut ifra dommen uklart om det førte til en fornyet vurdering fra byggherren sin side – men det burde det kanskje ha gjort. Ved å ha dialog med markedet om byggetiden kan byggherren både redusere risikoen for konflikt og for feil fastsettelse av byggetid. Byggherren kan da sikre at det kan inngis tilbud på et godt vurdert grunnlag for avsatt byggetid, og at entreprenører i mindre grad avstår fra deltakelse i konkurransen på grunn av usikkerhet når det kommer til byggetiden.