Uten ugrunnet opphold – reklamasjon og reklamasjonsinnsigelser i entrepriseretten

Sakens bakgrunn

Partene hadde inngått kontrakt om planleggings- og prosjekteringstjenester, herunder bistand ved utarbeidelse av konkurransegrunnlaget for et veianlegg, i november 2010. Våren 2013 ble det avdekket at mengden som var oppgitt for omkjøringsveier i konkurransegrunnlaget var betydelig lavere enn de faktiske mengdene. Byggherren anså dette som en prosjekteringsfeil etter NS 8401 punkt 13.3 jf. punkt 13.1, og reklamerte overfor den prosjekterende 3. juli 2013. Prosjekteringssiden svarte med materielle innsigelser mot kravet, og henviste vurderingen av ansvarsspørsmålene til et selvstendig skadeoppgjørsselskap. Innsigelsen om at reklamasjonen var for sent ble ikke fremsatt før 25. august 2016. På dette tidspunkt hadde partene vært gjennom flere brevvekslinger vedrørende sakens materielle sider, blitt enige om en seks måneders utsettelse av foreldelsesfristen, og gjennomført forhandlinger i forliksrådet.

Overordnet om vurderingstemaene i reklamasjonstvister

Reklamasjonstvister reiser følgende hovedspørsmål:

• Når begynner reklamasjonsfristen å løpe?
• Hvor lang er reklamasjonsfristen?
• Har byggherrens reklamasjon et slikt innhold at den virker fristavbrytende?
• Dersom det er reklamert for sent: Har skyldnerens reklamasjonsinnsigelse gått tapt?

Høyesteretts avgjørelse fra 20. november tar stilling til tre av disse spørsmålene. Partene var enige om at byggherrens reklamasjon hadde et slikt innhold at den virket fristavbrytende (spørsmål 3). For en nærmere drøftelse av hvilke krav som stilles til reklamasjonens innhold, viser vi til Høyesteretts avgjørelse i Rt-2012-1779. Saken gjaldt kjøp av aluminiumskinner til bruk i støtfangeren på biler. Vurderingene bygger imidlertid på «det alminnelige lojalitetskravet i kontraktsforhold», og de er derfor antatt å ha overføringsverdi til entreprisekontrakter, jf. blant annet LB-2006-6161.

Bestemmelsen som var oppe til vurdering i saken fra 20. november, var NS 8401 punkt 13.4:

«13.4 Reklamasjon
Oppdragsgiveren må uten ugrunnet opphold påberope seg prosjekteringsfeil som han blir kjent med under utførelsen av oppdraget og før overtakelsen av den delen av bygget eller anlegget prosjekteringsfeilen angår. Gjør han ikke det, taper han retten til å påberope seg feilen […].»

Etter denne bestemmelsen begynner reklamasjonsfristen å løpe når oppdragsgiveren faktisk «blir kjent med» prosjekteringsfeilen. Oppdragsgiver har ingen undersøkelsesplikt. Reklamasjonsfristens lengde er angitt som «uten ugrunnet opphold».

Reklamasjonsfristens utgangspunkt – «blir kjent med»

Ved fastleggelsen av når reklamasjonsfristen begynte å løpe, tok Høyesterett utgangspunkt i de materielle erstatningsreglene for prosjekteringsfeil i NS 8401 punkt 13.1 og 13.3. Oppdragsgiver har etter disse reglene krav på erstatning for påregnelig tap som skyldes en prosjekteringsfeil, med mindre han selv kunne ha forebygget eller begrenset tapet. En prosjekteringsfeil foreligger når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten, og dette skyldes manglende overholdelse av kravene til faglig handlemåte eller aktsomhet. Bestemmelsene oppstiller med andre ord tre vilkår for erstatning:

• Årsaksforhold. Tapet må ha oppstått som følge av at den prosjekterende ikke har utført oppdraget i tråd med det som er avtalt.
• Den prosjekterende må ha handlet i strid med kravene til faglig handlemåte eller aktsomhet.
• Avhjelpende tiltak. Erstatningsbeløpet begrenses til det tap byggherren ikke kunne forebygget eller begrenset.

Høyesterett kom med følgende uttalelse vedrørende byggherrens kunnskap om de to første vilkårene:

«For at reklamasjonsfristen skal begynne å løpe, må oppdragsgiver altså ha kunnskap om at det er et objektivt avvik mellom det prosjekterte og det kontraktsmessige, og dessuten om at avviket skyldes at den prosjekterende har forsømt krave til faglig handlemåte eller aktsomhet.»

Deretter ble det tredje vilkåret trukket inn i vurderingen. Høyesterett viste blant annet til følgende uttalelse i Rt-2009-160, som gjaldt en tilsvarende bestemmelse i NS 3431:

«Etter punkt 26.2 har totalentreprenøren krav på kompensasjon for merutgifter bare i den utstrekning han ikke kan begrense eller forebygge utgiftene med rimelige midler. Det følger etter mitt syn av dette at varslingsfristen i de tilfeller hvor entreprenøren mener at alternative tiltak kan være aktuelle, først inntrer når entreprenøren blir klar over at slike tiltak ikke kan begrense eller forebygge merutgiftene. Forutsetningen må imidlertid være at entreprenøren rimelig raskt vurderer spørsmålet.»

Høyesterett la til grunn at uttalelsene vedrørende NS 3431 får anvendelse for NS 8401 punkt 13.4, og konkluderte med at:

«Byggherren må følgelig få tid til å vurdere årsaks- og ansvarsforhold, og dessuten eventuelle avhjelpende tiltak, før fristen begynner å løpe. Kunnskap om «kravets totale omfang» kreves imidlertid ikke, jf. avsnitt 46 i dommen jeg nettopp nevnte.»

Etter vårt syn er det naturlig å forstå Høyesteretts rettsanvendelse slik at reklamasjonsfristen først begynner å løpe når byggherren både har positiv kunnskap om at de to første vilkårene er oppfylt, og har fått «tid til å vurdere» eventuelle avhjelpende tiltak. Sistnevnte vurdering må skje raskt, antakelig i løpet av et par dager. I praksis vil ofte skaden være kjent lenge før årsaks- eller ansvarsforholdene er avklart, slik at vurderingen av avhjelpende tiltak har skjedd på forhånd. Dersom avhjelpende tiltak er iverksatt, begynner reklamasjonsfristen å løpe når byggherren blir klar over at tiltakene ikke er egnet til å forebygge eller begrense tapet.

Reklamasjonsfristens lengde – «uten ugrunnet opphold»

Høyesterett tok utgangspunkt i at kravet til å reklamere «uten ugrunnet opphold», innebærer at oppholdet mellom fristens utgangspunkt og fremsettelsen av reklamasjonen må være begrunnet. Deretter uttalte retten følgende om vurderingen:

«Det dreier seg om en kort frist som normalt begrenser seg til den tid det tar å saksbehandle kravet på en slik måte at en reklamasjon kan fremsettes. Oppdragsgiver må få anledning til å bearbeide foreliggende informasjon og dessuten til å avklare reklamasjonen på relevant nivå i organisasjonen. Hva som skal anses som begrunnet tidsbruk, må vurderes konkret, blant annet hensett til kravets kompleksitet og entreprisens omfang […].»

Hvorvidt oppholdet er begrunnet, skal altså vurderes konkret. I vurderingen kan det legges vekt på behovet for å bearbeide foreliggende informasjon, interne avklaringer i organisasjonen, kravets kompleksitet, og entreprisens omfang.

I sin konkrete vurdering av sakens omstendigheter, pekte retten på at reklamasjonen var kortfattet og ikke inneholdt flere faktiske opplysninger enn de som allerede forelå da reklamasjonsfristen begynte å løpe. Reklamasjonen inneholdt heller ingen omfattende juridisk vurdering. På en annen side var det ingen innrettelses- eller bevissikringshensyn som tila en raskere reklamasjon. Høyesterett konkluderte dermed slik:

«I dette prosjektet vil jeg anta at en frist på rundt to uker til å saksbehandle reklamasjonen burde vært tilstrekkelig.»

Byggherren hadde reklamert for sent, ettersom reklamasjonen var fremsatt fire uker etter at fristen begynte å løpe.

Vi forstår Høyesteretts rettsanvendelse slik at det skal foretas en helt konkret vurdering, der rådgiverens behov for en rask reklamasjon veies opp mot byggherrens behov for tid til å områ seg. Avgjørelsen viser likevel at denne avveiningen må skje innenfor rammene som oppstilles av bestemmelsens ordlyd. Det innebærer at byggherren må kunne redegjøre for at hele oppholdet mellom fristens utgangspunkt og fremsettelsen av reklamasjonen er begrunnet i nødvendige prosesser. I normaltilfellene vil det neppe være grunn til å akseptere en tidsbruk på mer er enn to uker.

Tap av reklamasjonsinnsigelsen

Selv om partenes kontrakt ikke inneholdt noen uttrykkelig frist for rådgiveres plikt til å gjøre reklamasjonsinnsigelser gjeldende, anså retten det som:

«[…] klart at kontrakten må kunne suppleres av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, herunder ulovfestede passivitetsregler, jf. Rt-2012-1770 avsnitt 54 siste setning. Videre kan debitor selvfølgelig frafalle en innsigelse om at det er reklamert for sent. Et slikt frafall kan også skje ved konkludent adferd.»

Reklamasjonsinnsigelsen kan altså enten gå tapt ved passivitet, eller ved avtalerettslig frafall. Grensedragningen her er ikke helt skarp. Passivitet kan etter omstendighetene tillegges avtalerettslige virkninger. Høyesterett foretok en samlet vurdering av partenes mellomværende, hvor det både ble lagt vekt på aktiv opptreden og passivitet.

Vurderingstemaet ble oppsummert som følger:

«I vår sak vil det stå sentralt om prosjekteringssiden gjennom sin opptreden og mulige passivitet ga byggherren rimelig grunn til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke ville bli gjort gjeldende. Dette vil blant annet bero på hvorvidt prosjekteringssiden hadde en særlig oppfordring til å gjøre innsigelsen gjeldende på et tidligere tidspunkt, og på hvorvidt byggherren hadde et særlig behov for å innrette seg på at reklamasjonsinnsigelsen ikke ville bli påberopt. Helhetsvurderingen må skje i lys av de forventinger til gjensidig lojalitet som følger av avtaleforholdet mellom partene.»

Det avgjørende er altså om byggherren har hatt «rimelig grunn til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke vil bli gjort gjeldende». Høyesterett kom til at dette vilkåret var oppfylt, og pekte blant annet på at prosjekteringssiden hadde fremsatt en rekke materielle innsigelser mot kravet, gjennomført forliksrådsforhandlinger, og godtatt en utsettelse av foreldelsesfristen, uten å påberope seg at det var reklamert for sent. Særlig det sistnevnte forholdet, at byggherren hadde bedt om en utsettelse av foreldelsesfristen, ga etter Høyesteretts syn prosjekteringssiden en «særlig oppfordring» til å gjøre reklamasjonsinnsigelsene gjeldende:

«Både reklamasjonsreglene og foreldelsesreglene bygger på passivitetsbetraktninger, og det naturlige ville ha vært å se disse spørsmålene i sammenheng.»

Det er også verdt å merke at Høyesterett oppstilte en prinsipiell grensedragning mellom reklamasjonsinnsigelser i kjøpsforhold og entrepriseforhold, når det kommer til realitetsdrøftelser:

«Tap av reklamasjonsinnsigelser i kjøpsforhold er i eldre høyesterettspraksis begrunnet med at debitor har innlatt seg på realitetsdrøftelser om kravet, eventuelt i kombinasjon med passivitet, se Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2011, side 357 med henvisning til rettspraksis. Jeg finner ikke grunn til å gå inn på rekkevidden av denne praksisen. I entrepriseforhold, som denne saken gjelder, mener jeg uansett at drøftelser av kravets realitet ikke uten videre bør føre til tap av debitors innsigelse om at det er reklamert for sent. I slike kontraktsforhold vil det i anleggsfasen normalt være et utstrakt samarbeid mellom partene. Forholdene ligger derved godt til rette for å drøfte utfordringer i prosjektet, også med tanke på å finne minnelige løsninger i tilknytning til krav som måtte være varslet. Et «prinsipp om realitetsdrøftelser» vil under slike omstendigheter enten kunne virke som en felle eller også legge en effektiv demper på partenes forhandlingsvilje. De ulovfestede reglene om passivitet synes derfor bedre egnet til å fremme den løpende lojalitetsplikten som kjennetegner denne typen kontraktsforhold. Eventuelle realitetsdrøftelser vil imidlertid kunne inngå som et element i vurderingen av om reklamasjonsinnsigelsen må anses frafalt eller tapt ved passivitet […]».

Uttalelsen er en påminnelse om at rettsreglene ikke kan forstås i et vakuum. Reglene må leses i lys av de særtrekk som kjennetegner det kontraktsområdet de anvendes på.

(HR-2020-2254-A)