Offentlige anskaffelser: Nytt fra KOFA 2. kvartal 2023

Tema: Oppsigelsesplikt ved ulovlig inngåtte kontrakter

Bodø pensjonskasse inngikk i perioden 2007-2014 flere avtaler med ulike leverandører om tjenester i forbindelse med drift av pensjonskassen. Avtalene ble ikke kunngjort, og klager anførte at innklagede på dette grunnlag hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser.

En klage på ulovlige direkte anskaffelser må fremsettes innen to år fra kontrakten ble inngått. Klagenemnda avviste klagen som for sent fremsatt, og det ble følgelig ikke ilagt noe overtredelsesgebyr.

Klagenemnda kom samtidig med uttalelser om oppsigelsesplikt ved ulovlig inngåtte kontrakter.

Nemnda fant at det etter ikrafttredelsen av håndhevelsesdirektivet og påfølgende rettsavklaring i EU-domstolen, ikke kan utledes en anskaffelsesrettslig oppsigelsesplikt for oppdragsgiver ved kontrakter inngått i strid med regelverket. Verken anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften inneholder uttrykkelige bestemmelser om oppsigelsesplikt for oppdragsgiver ved ulovlig inngåtte kontrakter.

Saken ble behandlet i stornemnd.

Tema: Utvidet egenregi

Innklagede inngikk i 2007 en avtale med Bodø pensjonskasse om organisering av tjenestepensjon for flere av kommunens ansatte. Klagenemnda kom til at avtalen var unntatt anskaffelsesregelverket fordi unntaket for utvidet egenregi i anskaffelsesforskriften § 3-1 fikk anvendelse. Når det gjaldt begrunnelsen for at kontrollvilkåret var oppfylt, ble det særlig vist til at selv om pensjonskassen ikke er underlagt kommunens formelle kontroll, er dens eksistens betinget av kundeforholdet med kommunen. Avtaleforholdet var for øvrig lagt opp slik at kommunen ensidig kan hevde sine interesser, og innklagede hadde i realiteten bestemmende innflytelse over pensjonskassens strategiske mål.

Saken ble behandlet i stornemnd.

Tema: Intensjonskunngjøring

Innklagede kunngjorde en intensjonskunngjøring om å inngå kontrakt om kjøp av nye sprøyte- og infusjonspumper til Helse Stavanger HF. Klagenemnda kom til at vilkårene for å foreta en direkte anskaffelse var oppfylt.

Det var mulig å operere med to forskjellige pumpetyper, og selv om dette ville føre til økte kostnader i form av økt opplæring, og øvrige økte bruker- og administrasjonskostnader, var ikke det isolert sett tilstrekkelig til å anvende unntaksbestemmelsen i forskriften § 5-2 (1) bokstav b. Idet risikoen for feilbruk ved bruk av to forskjellige pumpesystemer alltid ville innebære en større risiko for brukerfeil enn bruk av bare én pumpetype, tilsa imidlertid hensynet til pasientsikkerhet at kontrakt bare kunne inngås med valgte leverandør.

Tema: Avvisning av leverandør

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold på kommunale veier og plasser. Klagenemnda kom til at valgte leverandør ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Tilfredsstillende erfaring fra tilsvarende leveranser» innen tilbudsfristen, og at de dermed skulle ha vært avvist fra konkurransen. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres ved referanseliste over inntil de tre største referansekunder de siste to år. Valgte leverandør hadde ikke vedlagt referanseliste ved tilbudet, men kun bekreftet gjennom ESPD-skjema at man oppfylte samtlige kvalifikasjonskrav. Denne bekreftelsen var i seg selv ikke tilstrekkelig til å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Etter tilbudsfristen ble det innhentet dokumentasjon, hvorpå valgte leverandør innga dokumentasjon som inneholdt opplysninger om kompetansen og arbeidserfaringen til daglig leder i selskapet. Klagenemnda kunne ikke se at denne dokumentasjonen viste hvordan valgte leverandør oppfylte kravet til tilfredsstillende erfaring fra tilsvarende leveranser.

Valgte leverandør skulle benytte flere underleverandører til å utføre tjenestene under kontrakten, og det ble ettersendt dokumentasjon som viste at minst én av disse hadde tilfredsstillende erfaring fra tilsvarende leveranser. Dette var imidlertid ikke tilstrekkelig, jf. forskriften § 16-10 (5), som krever at dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til relevant faglig erfaring, skal disse virksomhetene utføre tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner. Ut fra sakens faktum var det klart at det ikke bare var denne ene underleverandøren som skulle utføre tjenestene under kontrakten, og det var dermed heller ikke tilstrekkelig å vise til erfaringen til én av seks underleverandører for å oppfylle dokumentasjonskravet knyttet til kvalifikasjonskravet.

Tema: Feilaktig klassifisering som konsesjonskontrakt.

Innklagede hadde gjennomført en anskaffelse av skoleskyss for elever med nedsatt funksjonsevne eller trafikkfarlig skolevei etter konsesjonskontraktforskriften, som ikke ble kunngjort fordi den ikke oversteg EØS-terskelverdien på 56 millioner kroner ekskl. mva.

Klagenemnda kom imidlertid til at dette var en tjenestekontrakt som var omfattet av anskaffelsesforskriften. Nemnda viste til at vederlaget verken besto utelukkende av retten til å utnytte tjenesten, eller en slik rett sammen med betaling. Vederlaget for tjenesten ble betalt direkte av innklagede til leverandørene, og det var ingen muligheter for ytterligere inntjening for denne tjenesten ut over det innklagede betalte for. Verken etterspørsels- eller leveringsrisiko var overført fra oppdragsgiver til leverandør i disse kontraktene, slik at driftsrisikoen heller ikke var overført til leverandørene.

Idet anskaffelsens samlede verdi oversteg både nasjonal og EØS-terskelverdi etter anskaffelsesforskriften, forelå det også et brudd på kunngjøringsplikten. Det ble ilagt et overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse på 8 prosent. I formildende retning ved fastsettelse av gebyrets størrelse, vektla nemnda at konkurransen trolig ville vært av interesse for lokale leverandører, da levering av tjenesten krevde lokal tilstedeværelse. Innklagede hadde også invitert fem lokale leverandører til å inngi tilbud, slik at det hadde vært noe konkurranse rundt kontraktene.

Tema: Oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og tolkning av dokumentasjonskrav

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling om en bygge- og anleggskontrakt for oppføring av E39 Rogfast Entreprise Boknafjordtunnelen sør.

Iht. kvalifikasjonskravet til erfaring, skulle leverandøren ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra bl.a. sjøfyllingsarbeider. Dette skulle dokumenteres ved en liste over referanseoppdrag over kontrakter som «leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste 10 årene. regnet fra tilbudsfristen».

Valgte leverandør viste til et referanseoppdrag utført i perioden 2006-2014. Klager mente at dette ikke kunne tas i betraktning, fordi arbeidene med sjøfylling ble utført på et tidspunkt i prosjektet som var med enn 10 år siden.

Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket, og viste særlig til tidsbegrensningen relaterte seg til dokumentasjonskravet; ikke kvalifikasjonskravet. Ut fra en objektiv fortolkning av dokumentasjonskravet var det også mest nærliggende å knytte fristen på 10 år til kontrakten. Det avgjørende måtte derfor være om prosjektet ble ferdigstilt i løpet av de siste 10 årene, og ikke om de konkrete arbeidene ble utført innen de siste 10 årene.

Tema: Anskaffelsesforskriften § 13-3 (1) bokstav e

Klagenemnda kom til at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse av tjenester til vintervedlikehold av kommunale veier, og ila et gebyr som utgjorde syv prosent av anskaffelsens verdi.

Det ble vurdert hvorvidt anskaffelsesforskriften § 13-3 (1) bokstav e fikk anvendelse, noe nemnda besvarte benektende. I den forbindelse ble det særlig vist til at foranledningen til at det ble gjennomført direktekjøp av vintervedlikeholdstjenester, var at innklagede måtte avlyse tre kunngjorte konkurranser som følge av feil i anskaffelsesdokumentene som medførte avlysningsplikt. Dette var et forhold innenfor innklagedes kontroll, slik at bestemmelsens vilkår om at det er umulig å overholde fristene for en konkurranse som følge av forhold som «ikke skyldes oppdragsgiveren», ikke var oppfylt.

Ved fastsettelsen av gebyrets størrelse ble det i formildende retning vektlagt at dette var en type tjeneste av meget begrenset interesse for nasjonale og utenlandske leverandører, og at innklagede hadde skapt konkurranse blant lokale leverandører av vintervedlikeholdtjenester. I skjerpende retning ble det vektlagt at innklagede i over to år hadde inngått kortvarige kontrakter, i påvente av å få kunngjort en langvarig brøytekontrakt. Videre ble det i skjerpende retning pekt på at innklagede i 2022 var blitt ilagt et overtredelsesgebyr for direkte anskaffelser av vintervedlikeholdstjenester.

Tema: Evaluering av pris i strid med forutberegnelighet

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av poser til avfallshåndtering. Kontrakt skulle tildeles leverandøren som leverte tilbudet med det beste forholdet mellom «Pris» (70 prosent vekt) og «Kvalitet» (30 prosent vekt). Tildelingskriteriet «Pris» besto av underkriteriene «Grønn pose» (40 prosent vekt) og «Lilla pose» (25 prosent vekt). I tillegg skulle «Opsjon 1 – testposer» og «Opsjon 2 – bytte til gjennomsiktige poser med prikker» vektes med hhv. 10 og 25 prosent.

I prisskjemaet skulle leverandørene oppgi fire priselementer som samsvarte med de fire underkriteriene til tildelingskriteriet «Pris». For «Grønn pose», «Lilla pose» og «Opsjon 2 – bytte til gjennomsiktige poser med prikker» skulle man oppgi pris for levering av 1000 poser. For «Opsjon 1 – testposer» skulle man oppgi pris for det som i realiteten var et test- og utviklingsprosjekt for posene. Disse skulle leveres i bolker på 500 poser av gangen. Prisskjemaet inneholdt følgelig priselementer av forskjellig størrelse.

Ved evalueringen av priskriteriet hadde innklagede ganget hver enhetspris med prosentsatsen som tilsvarte vekten, og deretter summert. Laveste totale evalueringssum fikk deretter 10 poeng, mens de øvrige fikk fastsatt sin poengsum relativt i forhold til laveste tilbud. Som følge av at prisen på «Opsjon 1 -testposer» var betydelig høyere enn de andre enhetsprisene, fikk denne uforholdsmessig stor betydning for den totale evalueringssummen, selv om den bare var vektet med 10 prosent.

Selv om enkelte formuleringer i konkurransegrunnlaget isolert sett kunne hevdes å åpne for den valgte poengberegningsmetoden, uttalte nemnda at det må, for en normalt påpasselig leverandør, likevel ha formodningen mot seg at priskriteriet ville bli evaluert på en måte som endrer underkriterienes vekt. Leverandørene måtte derimot kunne legge til grunn at prisenhetene ville bli konvertert til poeng før de ble summert, slik at underkriterienes respektive vekt ble opprettholdt gjennom hele konkurransen.

Klagenemnda kom til at priskriteriet ikke var evaluert som beskrevet i konkurransegrunnlaget, i strid med prinsippet om forutberegnelighet.

Tema: Ulovlig tildelingskriterium. Begrunnelse.  

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om formidling av IKT-konsulenttjenester. Klager anførte at innklagede hadde oppstilt et ulovlig tildelingskriterium og at tildelingsevalueringen var ulovlig.

Klagenemnda vurderte først om tildelingskriteriet «kvalitet» var ulovlig som følge av at mulighet for fast ansettelse av de innleide konsulentene var ett av evalueringsmomentene. Nemnda kom til at evalueringsmomentet ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen jf. forskriften § 18-1 (4) fordi dette ikke ville belyse kvaliteten av konsultentjenestene. Klagenemnda fant at feilen medførte plikt til å avlyse konkurransen. Klager fikk også medhold i at det forelå brudd på begrunnelsesplikten i saken. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.