Offentlige anskaffelser fjerde kvartal: Nytt fra domstolene i Norge

HR-2022-1964-A

Tema: Oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

Sakens bakgrunn

Saken gjaldt en anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefettunnelen langs E39 i Vestland fylke. En av kontraktens tre hovedfagområder var trafikkavvikling. Et av kvalifikasjonskravene knyttet seg til at leverandøren skulle ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra de tre hovedfagområdene (heriblant trafikkavvikling). Som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, skulle tilbyderne oppgi referansekontrakter, med blant annet en beskrivelse av hva kontraktsarbeidene gikk ut på, samt informasjon om hvilke arbeider som var utført av leverandøren selv og hvilke arbeider som eventuelt var utført av underleverandører.

Flage Maskin AS inngav et tilbud hvor det var oppgitt hva de ville bruke underentreprenører til, og hvem som var underentreprenør. For hovedområdet knyttet til trafikkavvikling, var det ikke oppgitt noen underentreprenør. Som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring, var det oppgitt fire tidligere tunneloppdrag. Det var ikke gitt noen informasjon om bruken av underleverandør i forbindelse med trafikkavvikling i tidligere prosjekter, men det var oppgitt at tunnelprosjektene omfattet «trafikkhåndtering».

Etter å ha gjennomgått tilbudet, ba Statens vegvesen (oppdragsgiver) Flage Maskin om å opplyse hvor i tilbudet det var dokumentert at selskapet oppfylte kvalifikasjonskravene for trafikkavvikling. Flage Maskin viste til sin referanseliste for andre tunnelprosjekter, der det sto at de hadde hatt ansvar for «trafikkhåndtering». Flage Maskin beskrev også en rekke forhold som må være til stede for at trafikantene kan ferdes problemfritt gjennom anleggsområdet, eksempelvis planlegging og sikringstiltak, som hadde vært utført av Flage Maskin i referanseprosjektene. Det ble også pekt på at utarbeiding av prosedyrer for kjøring av ledebil var utført av Flage Maskin og deres daværende underentreprenør i samarbeid. Flage Maskin hadde administrert trafikkdirigeringen og kjøring av ledebil, mens den daværende underentreprenæren i det vesentligste hadde utført dette.

Oppdragsgiver besluttet å avvise Flage Maskin i medhold av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a, som følge av manglende dokumentasjon for tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen et sentralt arbeidsområde for trafikkavvikling.

Spørsmålet i saken var om tilbyderen oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring med trafikkavvikling, og derfor feilaktig var avvist. Tingretten fant at avvisningen var rettmessig, mens lagmannsretten konkluderte med at tilbyderen var feilaktig avvist og tilkjente erstatning på 13 millioner kroner. Høyesterett konkluderte med at avvisningen var rettmessig, og det forelå dermed ikke grunnlag for erstatning.

Rettens vurdering

Innledningsvis uttaler Høyesterett seg generelt omkring utformingen og tolkningen av kvalifikasjonskrav, hvilket er i tråd med tidligere avgjørelser. Retten går deretter nærmere inn og vurderer spørsmålet om en leverandør, gjennom ledelse av eller deltakelse i underentreprenørens arbeid, kan anses å ha fått slik erfaring fra tidligere oppdrag på området. Vi viser til avgjørelsens premiss 55 til 59.

På bakgrunn av EU-rettspraksis, legger Høyesterett til grunn at en leverandør bare kan opparbeide seg erfaring ved selv å utføre i alle fall deler av det aktuelle arbeidet, og at leverandørens erfaring skal vurderes ut fra sitt faktiske bidrag til utførelsen av arbeidsoppgavene. Videre uttaler Høyesterett at ledelse av underentreprenører, som det klare utgangspunkt, ikke etablerer et nødvendig erfaringsgrunnlag.

Når det gjaldt den konkrete vurderingen av om det var riktig å avvise Flage Maskin som følge av at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra trafikkavvikling, fant Høyesterett at det ut fra det samlede konkurransegrunnlaget var klart at Flage Maskin måtte forstå at konkret erfaring med trafikkdirigering og bruk av ledebil, eventuelt gjennom støtte fra en underleverandør, ville bli ansett nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet om trafikkavvikling. Når selskapet i tilbudet nøyde seg med å vise til at selskapet hadde hatt ansvaret for «trafikkhåndtering» i tre av fire tidligere oppdrag, og selskapet for to av disse referanseprosjektene heller ikke selv hadde stått for kjøring med ledebil, men benyttet underentreprenører til arbeidet, ga ikke dette Flage Maskin den tilstrekkelige kompetansen som var etterspurt i konkurransegrunnlaget. På denne bakgrunn ble avvisningen av leverandøren ansett for å være rettmessig.

Hva kan vi ta med oss videre fra dommen?

Dommen illustrerer både viktigheten av at oppdragsgiver – ikke minst for å avverge etterfølgende uenighet – er tydelige og presise i angivelsen av kvalifikasjonskravene. Videre illustrerer den viktigheten av at tilbyderne er svært bevisst på hva oppdragsgiver faktisk etterspør, og dokumenterer oppfyllelse av kvalifikasjonskrav i tråd med dette.

LH-2022-85120

Tema: Erstatning for positiv kontraktsinteresse. Vurdering av avvik. Evaluering av tildelingskriterier.

Sakens bakgrunn

Oppdragsgiver gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om entreprisekontrakt knyttet til oppføring av nytt havnebygg i Brønnøysund. I konkurransegrunnlaget var det angitt at tilbudene skulle vurderes på grunnlag av kriteriene pris (70 %) og fremdrift (30 %). Det fremgikk videre at alle anbudspostene måtte fylles ut og at eventuelle avvik ville bli utfylt med 70 % av gjennomsnittspris fra de øvrige tilbudene.

Saken gjaldt krav om erstatning fra tilbyderen som var innstilt som nummer to i konkurransen. Lagmannsretten fant sannsynliggjort at oppdragsgiver hadde gjort flere feil ved evaluering av mottatte tilbud. Tilbyderen ble derfor tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen. Erstatningen utgjorde ca. 7,5 prosent av kontraktsummen. Som del av tilbyderens sakskostnader for retten, ble også deler av utgiftene til advokat for behandlingen av saken i KOFA dekket.

Rettens vurdering

Retten fant flere åpenbare feil ved evalueringen av tilbudene til valgte leverandør og til saksøker, og at disse feilene – med klar sannsynlighetsovervekt – førte til at saksøker ikke ble tildelt kontrakt.

Saksøkers tilbud ble av oppdragsgiver ansett for å inneholde flere avvik, og disse var blitt priset i forbindelse med evalueringen. Lagmannsretten foretok en objektiv tolkning av ordlyden i tilbudet og konkurransegrunnlaget, og fant at tilbudet ikke inneholdt avvik. Følgelig var saksøker feilaktig gitt et pristillegg ved evalueringen.

Når det gjaldt evalueringen av tildelingskriteriet «Fremdrift», fant lagmannsretten at oppdragsgiver hadde foretatt nokså vilkårlige korreksjoner av planene. Korreksjonene medførte at saksøker ble evaluert på bakgrunn av ferdigstillelse i uke 25 istedenfor i uke 21, som var oppgitt i tilbudet. Blant annet hadde saksøkers fremdriftsplan fått tillegg for «røde dager» i forbindelse med jule- og nyttårshelgen. Korreksjonene i valgte leverandørs tilbud førte derimot til at tilbudet ble evaluert med grunnlag i ferdigstillelse én uke tidligere enn det som fulgte av tilbudet.

Lagmannsretten fant etter omstendighetene at det ikke var nødvendig for avgjørelse av erstatningssaken å gå nærmere inn på problemstillingene knyttet til metoden oppdragsgiver benyttet ved korreksjon av valgte leverandørs tilbud for ikke utfylte poster (70 prosent av gjennomsnittspris av øvrige tilbud), men det ble påpekt at KOFA fant metoden uforsvarlig.

Som nevnt innledningsvis, ble deler av utgiftene til advokat for behandlingen av saken i KOFA dekket som del av erstatningen for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-5. Bakgrunnen var at arbeidet utført i forbindelse med KOFA-saken også var kommet til nytte for arbeidet med rettssaken. Retten viste til at sakene gjaldt de samme rettsforhold, og reiste flere av de samme faktiske og rettslige problemstillingene. Advokatens arbeid med saken for KOFA hadde slik bidratt til at utgiftene til juridisk bistand for tingretten var lavere enn de ellers ville vært. Lagmannsretten la en skjønnsmessig vurdering av besparelsen til grunn, og om lag 50 prosent av advokatutgiftene for KOFA ble dekket.

Hva kan vi ta med oss videre fra dommen?

Dommen er et eksempel på et tilfelle hvor oppdragsgiver feilaktig har vurdert at et tilbud inneholdt avvik, samt hvor retten finner grunn til å overprøve den innkjøpsfaglige vurderingen knyttet til tilbudsevalueringen. Dommen er også interessant fordi den viser at det etter omstendighetene er anledning til å få dekket advokatutgifter for en forutgående KOFA-sak.

LH-2022-43940

Tema: Erstatning for positiv kontraktsinteresse. Avvisningsplikt.

Sakens bakgrunn

Bodø kommune gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av IKT- driftstjenester og tilhørende utstyr med en verdi på over 300 millioner kroner. Konkurransen ble gjennomført i to trinn, med en prekvalifiseringsfase innledningsvis. Samtlige søkere ble ansett kvalifisert og invitert til å inngi tilbud.

Tildelingskriteriet «totalkostnad» skulle vektes 40 %, mens «kvalitet på leveransen» skulle vektes 60 %. Totalkostnad omfattet tre underkriterier, herunder «kjøp av kontorutstyr og infrastruktur» som skulle vektes 35 %.

For kjøp av kontorutstyr og infrastruktur, skulle leverandørene konkurrere på pris på noen utvalgte varer, kalt «kjernesortiment». Det skulle tilbys pris på syv utvalgte IKT hardware-produkter og fire infrastrukturprodukter. Øvrig sortiment, som det ikke var gitt tilbudspris på, skulle holde samme avanse/fortjenestenivå som var kalkulert inn i prisene på kjernesortimentet. Komplett prisliste med gjeldende nettopriser skulle legges ved tilbudet.

Etter evalueringen ble Atea AS tildelt kontrakt. Tildelingen ble påklaget til KOFA, som kom til at Bodø kommune ikke hadde brutt regelverket. Det ble så tatt ut begjæring om midlertidig forføyning, som heller ikke ble tatt til følge. Kontrakt ble deretter signert med Atea.

Leverandøren som kom på andre plass i konkurransen, Braathe AS (tidligere iTet), tok ut søksmål for å få tilkjent positiv kontraktsinteresse med anførsel om at Atea skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende nettoprisliste.

Rettens vurdering

Tvistespørsmålet i saken var hvorvidt oppdragsgiver hadde plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende levering av nettoprisliser på elleve konkrete IT-produkter.

Lagmannsretten viste til at konkurransegrunnlagets bestemmelse om pris forutsatte at det ble benyttet reelle innkjøpspriser, og at nettoprislisten ble fremlagt slik at det kunne kontrolleres at reelle innkjøpspriser var benyttet, samt at leverandørenes påslagsprosent på øvrig sortiment var den samme som på kjernesortimentet.

Den manglende nettoprislisten medførte at prisbestemmelsens kontrollmekanisme ble satt ut av spill, slik at Atea kunne inngi tilbudspriser uavhengig av reell innkjøpspris, og dermed oppnå mulighet til å inngi lavere tilbudspris uten at dette fikk konsekvenser for avansen på ikke-prisede produkter. Lagmannsretten uttalte at dette innebar et vesentlig forbehold, og medførte en risiko for konkurransefordel og konkurransevridning i Ateas favør. Manglende avvisning av Atea innebar derfor et brudd på likebehandlings- og konkurranseprinsippet. Kommunen hadde derfor en plikt til å avvise Atea.

Etter lagmannsrettens oppfatning var konsekvensen av oppdragsgivers brudd stor fordi kontrakt ble inngått med feil leverandør. Bruddet på avvisningsplikten var derfor et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Idet Braathe ble nummer to i evalueringen, fant lagmannsretten at det var klar sannsynlighetsovervekt for at Braathe ville fått kontrakten dersom Ateas tilbud hadde blitt avvist.

Braathe ble tilkjent den positive kontraktsinteressen på 45 MNOK.

Hva kan vi ta med oss videre fra dommen?

Avgjørelsen viser hvor viktig det er å ha et bevisst forhold til håndtering av avvik i konkurransen. Det er også viktig å være oppmerksom på at oppdragsgiver kan risikere å betale erstatning for den positive kontraktsinteresse i et tilfelle der de både har fått medhold i KOFA og i rettens første instans.