Offentlige anskaffelser: Lovlig endringsklausul

Sakens bakgrunn
Oppdragsgiver (Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF) hadde inngått en avtale om kjøp av protonterapiutstyret «ProBeam» til bruk i strålebehandling av kreftsykdom, men aksepterte leveranse av «ProBeam 360» i kontraktsforholdet. Tvistetemaet var om oppdragsgiver hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse på grunn av den etterfølgende endringen av leveransen.

Kravspesifikasjonen hjemlet leveranse av «the latest product version at delivery time». Lagmannsretten fant at denne endringsklausulen oppfylte vilkårene i anskaffelsesforskriften § 19-1 (2), og at endringen fra «ProBeam» til «ProBeam 360» var tillatt etter anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav a.

Rettens vurdering
I vurderingen av om endringen fra «ProBeam» til «ProBeam 360» var lovlig, viste lagmannsretten til at kravspesifikasjonen hjemlet leveranse av «the latest product version at delivery time».

Partene var uenige i om «ProBeam 360» kunne anses som en versjon av «ProBeam», eller om det var et nytt produkt. Leverandøren (ankemotparten) mente det måtte anses som et nytt produkt, og viste særlig til at «ProBeam 360» hadde andre egenskaper og karakteristika enn «ProBeam». Oppdragsgiver (ankende) viste særlig til at både «ProBeam» og «ProBeam 360» hadde sammenfallende underliggende teknologi og funksjonelle egenskaper.

Lagmannsretten konkluderte med at det var å anse som en ny versjon og ikke et nytt produkt. Det ble særlig vist til at funksjonsområdet til «ProBeam» og» ProBeam 360» var tilnærmet sammenfallende. Utstyret skulle brukes på samme måte, til behandling av den samme pasientgruppen og med samme effektivitet. Helseforetakene hadde ikke anskaffet noe mer eller noe mindre ved at leveransen gjaldt «ProBeam 360» i stedet for «ProBeam». Endringsklausulen hjemlet følgelig den aktuelle endringen.